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ACTUALITÉS DU DROIT DE LA CONCURRENCE : Actions indemnitaires liées à des pratiques anticoncurrentielles

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Actions indemnitaires liées à des pratiques anticoncurrentielles (private enforcement) : vers plus de facilités ? La France transpose enfin la directive européenne de 2014

 

L’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 et son décret d’application du même jour transposent en droit français la directive européenne n° 2014/104/UE du 26 décembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne. Ces deux textes ont été publiés le 10 mars dernier.

Complété d’un Titre VIII dédié aux « actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles », le Livre IV du Code de commerce intègre ces nouvelles règles spéciales, lesquelles devront être combinées avec les règles du droit commun de la responsabilité et de la procédure.

Ces textes très attendus précisent les conditions de mise en œuvre des actions visant à obtenir la réparation des dommages causés par une pratique anticoncurrentielle (private enforcement), en complément de l’action menée par les autorités publiques (public enforcement).

 

Les conditions de la responsabilité

PRINCIPE GÉNÉRAL DE RESPONSABILITÉ

Le nouvel article L. 481-1 du Code de commerce pose le principe général selon lequel « toute personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme mentionné à l’article L. 464-2 [i.e., par exemple, les organisations professionnelles] est responsable du dommage qu’elle a causé du fait de la commission d’une pratique anticoncurrentielle ».

CHAMP D’APPLICATION

Les dispositions issues de l’ordonnance ont un champ d’application large, en visant les pratiques anticoncurrentielles suivantes :

  • les ententes et abus de position dominante de dimension européenne (articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE »)) ;
  • les ententes et abus de position dominante de dimension française (articles L. 420-1 et L. 420-2, alinéa 1er du Code de commerce) ;
  • les pratiques anticoncurrentielles spécifiquement prohibées par le Code de commerce français, telles que l’abus de dépendance économique ou la pratique de prix abusivement bas (articles L. 420-2, alinéa 2, L. 420-2-1, L. 420-2-2, L. 420-5 du Code de commerce).

ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ ET ALLÉGEMENT DE LA CHARGE DE LA PREUVE DES VICTIMES

Classiquement, le demandeur à l’action doit démontrer l’existence d’un fait générateur, d’un dommage et d’un lien de causalité entre ces deux éléments afin d’obtenir réparation de son préjudice. Néanmoins, plusieurs mécanismes prévus par l’ordonnance facilitent, pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles, l’engagement de la responsabilité de leurs auteurs.

Démonstration du fait générateur 

S’agissant du fait générateur, le nouvel article L. 481-2 allège la charge de la preuve pour les victimes, en opérant une distinction selon l’auteur de la décision constatant l’existence et l’imputation de la pratique anticoncurrentielle.

En premier lieu, deux types de décisions constituent des présomptions irréfragables :

  • Une décision de l’Autorité de la concurrence n’ayant pas fait l’objet d’un recours ou une décision de la juridiction de recours. Il convient de noter que l’ordonnance considère qu’une telle présomption irréfragable est attachée à une décision qui ne peut plus « faire l’objet d’une voie de recours ordinaire » : la pratique sera par conséquent considérée comme établie même dans l’hypothèse d’un pourvoi en cassation dans la mesure où ce recours constitue une voie de recours extraordinaire, selon l’article 527 du code de procédure civile.

    Par ailleurs, il convient de relever que dans le cadre d’une procédure contentieuse devant l’Autorité de la concurrence, certaines entreprises – telles les demandeurs de clémence et/ou celles ayant opté pour une transaction sur le fondement de l’article L. 464-2, III du Code de commerce – ne peuvent plus exercer de recours sur la matérialité des faits mais uniquement sur le dommage causé à l’économie et/ou le montant de la sanction. Pour ces entreprises, la décision de l’Autorité constituera donc par elle-même une présomption irréfragable de la pratique, nonobstant appel sur les autres éléments de la décision (par exemple, le montant de la sanction) formé par ces parties ou appel général formé par d’autres parties non demanderesses de clémence et/ou n’ayant pas choisi la voie de la transaction.

    Enfin, il faut noter que cette présomption irréfragable ne s’applique pas aux décisions d’engagements de l’Autorité de la concurrence.

  • Une décision définitive de la Commission européenne (c’est-à-dire ne pouvant plus faire l’objet d’aucun recours, ce qui est donc une situation différente de celle exposée ci-dessus pour les décisions de l’Autorité de la concurrence).

En second lieu, certaines décisions constituent un moyen de preuve dont le juge pourra tenir compte (mais sans y être pour autant lié) pour constater l’existence et l’imputabilité de la pratique anticoncurrentielle. Il s’agit des décisions d’autorités de concurrence d’un autre État membre de l’Union européenne ne pouvant plus faire l’objet de recours ordinaires. Ce type de décision devra donc être corroboré par d’autres éléments de preuve.

Démonstration du préjudice 

Fidèle à la conception française de la responsabilité civile, l’ordonnance prévoit un droit à réparation intégrale.

Aux termes de l’article L. 481-3 du Code de commerce, le préjudice subi par la victime comprend notamment la perte éprouvée, la perte de chance et le préjudice moral. La perte éprouvée peut résulter du surcoût correspondant à la différence entre le prix du bien ou du service qu’elle a effectivement payé et celui qui l’aurait été en l’absence de commission de l’infraction, sous réserve de la répercussion totale ou partielle de ce surcoût qu’elle a éventuellement opérée sur son contractant direct ultérieur.

La victime bénéficiera à cet égard d’un allègement probatoire grâce aux présomptions simples prévues par l’ordonnance :

  • Il est présumé jusqu’à preuve contraire qu’une entente entre concurrents cause un préjudice (article L. 481-7). L’abus de position dominante ne bénéficie pas de cette même présomption.
  • L’acheteur direct qui prétend avoir subi l’application ou la répercussion d’un surcoût doit en prouver l’existence et l’ampleur tandis que l’acheteur indirect est réputé avoir apporté la preuve de cette répercussion dès lors qu’il justifie i) de la commission de la pratique anticoncurrentielle par le défendeur, ii) du fait que cette pratique a entraîné un surcoût pour le cocontractant direct du défendeur et iii) du fait qu’il a, lui-même, acheté des biens ou utilisé des services concernés par la pratique (article L. 481-5).
  • L’acheteur direct ou indirect sera réputé ne pas avoir répercuté le surcoût sur ses propres contractants (article L. 481-4), la preuve contraire devant être apportée par l’auteur de la pratique (principe rompant avec la jurisprudence de la Cour de cassation).

Les dommages et intérêts seront évalués au jour du jugement en tenant compte de toutes les circonstances qui ont pu affecter la consistance et la valeur du préjudice depuis le jour de la commission du dommage, ainsi que de son évolution raisonnablement prévisible (article L. 481-8).

Aux termes de l’article R. 775-3, le président de la formation de jugement peut solliciter l’avis de l’Autorité de la concurrence sur l’évaluation du préjudice dont il est demandé réparation. L’Autorité n’est cependant pas tenue de répondre.

RESPONSABILITÉ SOLIDAIRE DES CO-AUTEURS DE PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

Dans l’hypothèse d’une pluralité d’auteurs de la pratique anticoncurrentielle (comme c’est le cas dans un cartel, par exemple), le texte prévoit une responsabilité solidaire des défendeurs (article L. 481-9).

La victime de la pratique anticoncurrentielle pourra donc réclamer l’intégralité de la réparation de son préjudice à un seul des défendeurs. A charge pour ce défendeur d’exercer ensuite un recours contre les coresponsables de la pratique, le texte indiquant que les auteurs de la pratique anticoncurrentielle contribuent entre eux à la dette de réparation « à proportion de la gravité de leurs fautes respectives et de leur rôle causal dans la réalisation du dommage » (article L. 481-9).

Deux dérogations sont cependant prévues au principe de responsabilité solidaire, au bénéfice des auteurs de pratiques anticoncurrentielles suivants :

  • les petites et moyennes entreprises (« PME ») remplissant certaines conditions (article L. 481-10) ;
  • les demandeurs de clémence ayant bénéficié d’une exonération totale de sanction pécuniaire (article L. 481-11).

Les PME et demandeurs de clémence seront seulement tenus de verser à la victime de la pratique anticoncurrentielle des dommages et intérêts à proportion de leur propre responsabilité dans la réalisation du dommage, sans avoir l’obligation de réparer l’intégralité du préjudice subi par cette victime.

Le texte envisage en outre l’impact, au stade du contentieux indemnitaire, d’une éventuelle transaction conclue par la victime avec l’un des codébiteurs solidaires (au sens de l’article 2044 Code civil). En particulier, lorsque la victime a transigé avec l’un de ces derniers, le montant du préjudice qu’elle peut réclamer aux autres codébiteurs (non partie à la transaction) sera diminué de la part du préjudice imputable au codébiteur avec lequel elle a déjà transigé.

 

Prescription et règles de procédure

PRESCRIPTION

Conformément au droit commun de la responsabilité, la durée du délai de prescription est fixée à 5 ans (article L. 481-13). Son point de départ diffère néanmoins de celui du droit commun de la responsabilité civile, puisque le délai de prescription commence à courir le jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître de façon cumulative :

  • les actes ou faits constituants une pratique anticoncurrentielle ;
  • l’identité de l’auteur de la pratique ; et
  • le fait que cette pratique lui cause un dommage.

La prescription ne pourra toutefois être opposée à la victime qu’à partir de la cessation de la pratique prohibée.

Aux termes de l’article L. 462-7 modifié, une procédure engagée devant une autorité de concurrence (i.e. l’Autorité de la concurrence, la Commission européenne ou une autorité de concurrence d’un autre État membre de l’Union européenne) interrompt la prescription, cette interruption produisant ses effets jusqu’à la date à laquelle la décision de l’autorité de concurrence compétente ou de la juridiction de recours ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire.

COMMUNICATION ET PRODUCTION DES PIÈCES

L’ordonnance consacre enfin une série de mesures relative à la communication et à la production des pièces (articles L. 483-1 et suivants, articles R. 483-1 et suivants).

Lorsqu’il statue sur une demande de communication ou de production de pièces ou de catégorie de pièces formée en vue ou dans le cadre d’une action en dommages et intérêts, le juge doit opérer une mise en balance des intérêts en présence.

Il doit ainsi veiller « en particulier à concilier la mise en œuvre effective du droit à réparation, en considération de l’utilité des éléments de preuve dont la communication ou la production est demandée, et la protection du caractère confidentiel de ces éléments de preuve ainsi que la préservation de l’efficacité de l’application du droit de la concurrence par les autorités compétentes » (article L. 483-1).

Les dispositions relatives aux pièces comportent deux volets principaux :

  • la protection des pièces couvertes par le secret des affaires (articles L. 483-2 et L. 483-3).A cet égard, on relèvera la possibilité donnée au juge (d’office ou à la demande des parties) en cas de risque d’atteinte à un secret des affaires, de décider que les débats auront lieu et la décision sera prononcée hors la présence du public. L’ordonnance met, en outre, une obligation de confidentialité à la charge de toute personne ayant accès à une pièce dont le juge considère qu’elle est susceptible d’être couverte par le secret des affaires (tout manquement aux règles d’accès aux preuve et, en particulier, à l’obligation de confidentialité, pourra faire l’objet du paiement d’une amende civile d’un montant maximum de 10.000 euros).
  • la communication et production de pièces figurant dans le dossier d’une autorité de concurrence (articles L. 483-4 à L. 483-10).S’agissant de ce volet, plusieurs limites sont prévues par l’ordonnance, telles que l’impossibilité pour le juge d’ordonner à une autorité de concurrence la communication ou production de pièces de son dossier lorsque ces pièces ont trait aux exposés écrits ou transcription de déclarations orales de demandeurs de clémence ou d’entreprises ayant renoncé à contester la réalité des griefs dans le cadre d’une procédure de transaction prévue par l’article L. 464-2, III du Code de commerce.

Ces dispositions n’ont vocation à s’appliquer qu’à partir du moment où l’action en dommages et intérêts est effectivement introduite. Avant l’introduction d’une telle action, par exemple lorsque les parties tentent de négocier une transaction, les règles du code de procédure civile (ou du code de justice administrative dans l’hypothèse où les victimes des pratiques anticoncurrentielles seraient des personnes publiques) devront être appliquées.

Entrée en vigueur

L’ordonnance du 9 mars 2017 et son décret d’application sont entrés en vigueur le lendemain de leur publication, soit le 11 mars 2017. La majeure partie des dispositions procédurales sont néanmoins applicables aux instances introduites à compter du 26 décembre 2014, date d’adoption de la directive européenne n° 2014/104/UE (article 12 de l’ordonnance).En outre, les dispositions de l’ordonnance allongeant la durée de la prescription s’appliquent immédiatement lorsque le délai de prescription n’était pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Cet allongement résulte principalement des règles relatives au point de départ du délai pour agir en réparation, fixé par l’ordonnance : en particulier, les victimes d’une entreprise bénéficiaire d’une procédure de clémence ayant obtenu une exonération totale de sanction pécuniaire, bénéficient d’une protection supplémentaire car la prescription ne court pas à leur égard « tant qu’elles n’ont pas été en mesure d’agir à l’encontre des auteurs de la pratique anticoncurrentielle autres que ce bénéficiaire ».
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