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Actualités en Droit de la Concurrence – Contrôle des concentrations

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Seules les entreprises communes de plein exercice, opérant de façon autonome sur le marché, relèvent du contrôle européen des concentrations

 

Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice de l’Union européenne (la « Cour ») a, dans un arrêt du 7 septembre 2017[1], jugé que seules les entreprises communes de plein exercice, opérant de façon autonome sur le marché, relèvent du contrôle européen des concentrations, mettant ainsi fin aux incertitudes qui subsistaient à cet égard de l’approche adoptée par la Commission européenne (la « Commission »). Cet arrêt aura un impact non négligeable en termes de contrôlabilité de certaines opérations.

Ce qu’il faut retenir en bref de l’arrêt de la Cour :

Seules les entreprises communes de plein exercice, opérant de façon autonome sur le marché, relèvent du contrôle européen ex ante des concentrations, qu’il s’agisse : •d’une entreprise commune de plein exercice totalement nouvelle (i.e., deux ou plusieurs entreprises créent une nouvelle entreprise qu’elles contrôlent conjointement et qui exercera de façon durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome) ;

  • d’une entreprise commune de plein exercice créée à l’issue du passage d’un contrôle exclusif à un contrôle conjoint ;
  • d’une entreprise commune de plein exercice existante dont l’actionnariat change, sans modification de la nature du contrôle.

En revanche, le changement de contrôle d’une entreprise commune n’ayant pas le caractère de plein exercice ne sera plus soumis à une obligation de notification.

Pour mémoire, les entreprises communes n’ayant pas le caractère de plein exercice, à défaut de constituer une concentration, demeurent soumises à l’interdiction des ententes fixée par l’article 101 TFUE et au contrôle répressif des autorités de concurrence européenne et nationales, en application du Règlement n° 1/2003.

Rappel du problème posé et de la question soumise à la Cour

Il ressort de l’article 3 § 1 b) du Règlement n° 139/2004 que la notion de concentration s’entend comme toute opération conduisant à l’acquisition durable d’un contrôle exclusif ou conjoint d’une entreprise. L’articulation de cette disposition avec l’article 3 § 4 du Règlement n° 139/2004 pose néanmoins problème, dans la mesure où cette dernière disposition fait apparemment uniquement entrer dans la notion de concentration la « création » d’une entreprise commune de plein exercice (c’est-à-dire qui accomplit « de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome »). L’analyse des opérations portant sur le capital d’entreprises communes, lorsqu’elles ne sont pas de plein exercice, faisait, elle, l’objet d’un débat.

La question qui se posait en l’espèce était donc celle de savoir si ces dispositions devaient être interprétées en ce sens que seules les entreprises communes de plein exercice relèvent, de manière générale, du contrôle européen des concentrations, peu important que ces entreprises soient nouvellement créées ou non (interprétation défendue par la société Austria Asphalt GmbH & Co) ou bien si, au contraire, l’exigence du caractère de plein exercice des entreprises communes découlant de l’article 3 § 4 du Règlement n° 139/2004 ne vaut que pour la création d’entreprises communes totalement nouvelles, de sorte que toute opération se traduisant par un changement de contrôle d’une entreprise commune existante relève du contrôle européen des concentrations, sans qu’il soit nécessaire de considérer le critère de plein exercice (interprétation défendue par la Commission et entérinée au point 91 de la communication sur la compétence de la Commission en vertu du règlement n° 139/2004[2]).

Réponse de la Cour

La Cour a fait droit à l’interprétation de la société Austria Asphalt GmbH & Co et jugé que, au regard de la finalité et de l’économie générale du Règlement n° 139/2004, il y avait lieu de conclure que la notion de concentration doit être définie de telle sorte qu’elle couvre uniquement les opérations entraînant un changement durable du contrôle des entreprises concernées et donc de la structure du marché. Ainsi, s’agissant des entreprises communes, il ne peut y avoir concentration que si celles-ci opèrent de façon indépendante sur le marché, faute de quoi le changement de contrôle de cette entreprise commune ne saurait conduire à une modification de la structure du marché. Le fait que cette entreprise commune soit totalement nouvelle ou procède du passage d’un contrôle exclusif à un contrôle conjoint est, à cet égard, sans importance.

Selon la Cour, l’interprétation prônée par la Commission conduirait à instaurer une différence de traitement injustifiée entre, d’une part, les entreprises communes nouvellement créées (lesquelles ne constitueraient une concentration que si celles-ci sont de plein exercice), et, d’autre part, les entreprises communes existantes (lesquelles constitueraient dans tous les cas une concentration, même si elles ne sont pas de plein exercice). Une telle interprétation serait en outre, selon la Cour, contraire à l’objectif général du Règlement n° 139/2004, dès lors qu’elle conduirait à étendre le contrôle ex ante prévu par le règlement à des opérations n’étant pas susceptibles d’avoir un effet sur la structure du marché concerné. L’interprétation prônée par la Commission aboutirait également à réduire le champ d’application du Règlement n° 1/2003, lequel ne serait plus applicable à de telles opérations, alors même que celles-ci peuvent donner lieu à une coordination entre entreprises au sens de l’article 101 TFUE.

Enfin, la Cour rappelle que, si le contrôle des opérations de concentrations ne concerne que les opérations de concentration ayant un effet sur la structure de concurrence dans l’Union, cela ne signifie pas pour autant que le comportement des entreprises ne produisant pas de tels effets échappe à tout contrôle de la Commission ou des autorités nationales de concurrence. Le Règlement n° 1/2003 demeure en effet applicable aux comportements d’entreprises qui, sans constituer une opération de concentration au sens du Règlement n° 139/2004, sont néanmoins susceptibles d’aboutir à une coordination entre elles, contraire à l’article 101 TFUE, et qui, pour cette raison, restent soumis au contrôle de la Commission ou des autorités de concurrence nationales.

Commentaire

On ne peut que se féliciter de l’approche retenue par la Cour, laquelle paraît en effet parfaitement conforme à la finalité du contrôle européen des concentrations (i.e., ne contrôler que les opérations susceptibles d’avoir un effet sur la structure du marché concerné). La Cour n’a ainsi pas hésité à aller frontalement à l’encontre de l’interprétation prônée par la Commission, interprétation qu’elle a au demeurant entérinée au point 91 de la communication sur la compétence de la Commission en vertu du Règlement n° 139/2004, rappelant au passage implicitement un élément que l’on a souvent tendance à oublier : cette communication ne constitue qu’une interprétation par la Commission des conditions d’application du Règlement n° 139/2004, dont la valeur normative ne doit pas être surestimée. Ainsi, bien que l’arrêt de la Cour ne fasse pas explicitement référence à cette dernière disposition, il nous semble que celui-ci appelle néanmoins une révision de ce texte afin de le rendre conforme à l’arrêt de la Cour et aux principes supérieurs édictés par le Règlement n° 139/2004.

Enfin, par cet arrêt, la Cour met fin aux incertitudes nées de cette approche contestable de la Commission, laquelle divergeait en effet sensiblement de celle des autorités nationales de concurrence, parmi lesquelles, par exemple, l’Autorité de la concurrence[3]. Cette divergence d’approche dans la notion de « concentration » était source d’insécurité juridique pour les entreprises. Grâce à cet arrêt, le doute n’est désormais plus permis : ne doivent dorénavant être soumises au contrôle européen des concentrations que les entreprises communes de plein exercice, que ces entreprises soient nouvellement créées ou procèdent d’un changement de leur contrôle.

[1] Arrêt de la Cour du 7 septembre 2017, C-248/16, Austria Asphalt GmbH & Co c/ Bundeskartellanwalt.
[2] Point 91 in fine de la communication sur la compétence de la Commission en vertu du Règlement n° 139/2004 : « […] de ce fait, une opération impliquant plusieurs entreprises qui acquièrent auprès de tierces parties le contrôle en commun d’une autre entreprise ou de parties d’une autre entreprise […] constitue une concentration conformément à l’article 3 § 1, sans qu’il soit nécessaire de considérer le critère de plein exercice » (soulignement ajouté).
[3] Voir à cet égard le point 55 des lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations : « Pour que la création d’une structure commune entre plusieurs entreprises puisse être qualifiée de concentration, il faut, en vertu de l’article L. 430-1, qu’il s’agisse « d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome». La création d’une telle entreprise commune peut résulter [i] de la création d’une structure commune totalement nouvelle, [ii] de l’apport d’actifs que les sociétés mères détenaient auparavant à titre individuel à une entreprise commune déjà existante, dès l’instant où ces actifs, qu’il s’agisse de contrats, d’un savoir-faire ou d’autres actifs, permettent à l’entreprise commune d’étendre ses activités, [iii] de l’acquisition par un ou plusieurs nouveaux actionnaires du contrôle conjoint d’une entreprise existante ».
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