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Newsletter n°40 – Actualité en droit de l’Energie

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Le conseil d’État détaille le régime juridique applicable aux décisions dans lesquelles le CoRDiS refuse de donner suite à une plainte et précise les modalités d’indépendance du GRD

Par une décision du 18 mars 2019, le conseil d’État a rejeté la demande d’annulation de l’association UFC-Que Choisir de la décision du 17 mars 2017 par laquelle le Comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDiS) a refusé de donner suite à sa demande de sanction à l’encontre de la société Enedis.
S’agissant des décisions du CoRDiS, le conseil d’État, après avoir rappelé l’étendue du pouvoir d’appréciation du CoRDiS, affirme que la décision que prend celui-ci, lorsqu’il refuse de donner suite à une saisine, a le caractère d’une décision administrative que le juge de l’excès de pouvoir peut annuler en cas d’erreur de fait ou de droit, d’erreur manifeste d’appréciation ou de détournement de pouvoir.
En outre, la décision par laquelle le CoRDIS décide, au vu de l’instruction, qu’il n’y a pas lieu à mise en demeure ou à notification de griefs ne présente pas le caractère d’une sanction et ne peut conduire au prononcé d’une sanction. Dès lors, l’article 6 de la CEDH ne peut être utilement invoqué à son encontre.
Enfin, le conseil d’État juge que la circonstance que ce soit le même membre du CoRDIS qui, après avoir été chargé de l’instruction de la plainte, décide, au vu de cette instruction, qu’il n’y a pas lieu de donner suite à la saisine ne saurait, par elle-même, traduire un manquement à l’impartialité.
S’agissant des gestionnaires de réseaux de distribution, le conseil d’État juge que les dispositions du code de l’énergie, qui énoncent l’interdiction de cumul entre la gestion des activités de distribution et la gestion des activités de production ou de fourniture n’imposent pas aux sociétés gestionnaires de réseaux de distribution d’inclure dans leurs statuts une clause réitérant cette interdiction de cumul.
En outre, il relève que l’interdiction des subventions croisées ne vaut que pour l’exercice simultané, au sein d’une entité unique, d’activités de transport, de distribution et de fourniture et trouve sa traduction dans les obligations de séparation comptable. Les pratiques de versement de dividendes et de gestion de sa trésorerie par la société Enedis sont ainsi sans lien avec l’obligation de séparation comptable entre l’activité de fourniture aux tarifs réglementés et celle de la fourniture à des conditions de marché qui s’impose à EDF et aux entreprises locales de distribution.
Enfin, le conseil d’État juge que le principe d’indépendance n’interdit pas à un gestionnaire de réseau, lorsqu’il est membre d’un groupe verticalement intégré, de recourir aux services de sa société-mère (ce qui est le cas pour la société Enedis qui a confié la gestion de sa trésorerie à EDF), pourvu que le service lui soit fourni aux conditions de marché et selon des modalités ne portant pas atteinte à son indépendance.

L’Autorité de la concurrence publie un avis défavorable sur l’augmentation des tarifs réglementés de vente (TRV) d’électricité

L’Autorité de la concurrence, après s’être saisie d’office pour examiner la proposition tarifaire sur les TRV présentée par la CRE dans sa délibération n° 2019-005 du 7 février 2019, a rendu un avis défavorable sur l’augmentation des TRV d’électricité.
L’Autorité critique principalement la prise en compte du rationnement de l’ARENH (conséquence du dépassement du plafond de 100 TWh de l’ARENH pour l’année 2019, qui a impliqué une distribution d’ARENH proratisée sur la base de ce plafond) dans la formule de calcul des TRV. Selon la CRE, ce rationnement a pour conséquence la nécessité pour les fournisseurs alternatifs de s’approvisionner sur les marchés de gros, ce qui implique un renchérissement des coûts d’approvisionnement et donc une hausse des offres de marché. C’est la raison pour laquelle, afin de maintenir la contestabilité des TRV par les fournisseurs alternatifs, la CRE a pris en compte ce rationnement de l’ARENH dans le calcul des TRV.
Pour l’Autorité, cette prise en compte pourrait méconnaitre la formule de calcul des TRV fondée sur l’empilement des coûts. En l’état, l’Autorité relève que cette hausse des TRV conduirait à (i) faire payer aux consommateurs, plutôt qu’aux fournisseurs d’électricité, les effets du plafonnement de l’ARENH voulu par le Parlement, (ii) une augmentation de la marge réalisée par EDF sur la vente des TRV (car les TRV ont augmenté de façon plus importante que les coûts d’approvisionnement) et (iii) des distorsions de concurrence entre les fournisseurs alternatifs en fonction de l’importance de l’effet d’aubaine lié à la hausse de marge dont ils bénéficieraient, celle-ci étant proportionnelle à leur stock de clients ayant passé un contrat indexé sur les TRV.
Enfin, l’Autorité souligne que les dispositions légales à partir desquelles la méthode de détermination de ces tarifs est construite peuvent faire l’objet de différentes interprétations. Compte tenu de leurs conséquences défavorables pour les consommateurs, la solidité juridique des interprétations retenue par la CRE mériterait un examen approfondi. Elle recommande par conséquent au gouvernement de faire procéder, avant le 7 mai 2019, à un réexamen de la légalité et de l’opportunité de la méthode proposée et de demander une nouvelle délibération de la CRE permettant, notamment, de mieux apprécier les surcoûts supportés par les différents opérateurs et de réexaminer le scenario d’évolution des TRV.

Publication de deux décrets relatifs au regroupement de plusieurs concessions hydro-électriques

Sur le fondement de l’article L. 521-16-1 du code de l’énergie prévoyant que l’Etat peut procéder au regroupement de concessions hydroélectriques exploitées par le même titulaire et formant une chaine d’aménagement hydrauliquement liée, le décret n° 2019-211 du 20 mars 2019 relatif au regroupement des concessions hydroélectriques de la Société Hydroélectrique du Midi sur la Têt a été adopté. Il regroupe cinq concessions et aligne leur date d’échéance au 31 décembre 2019.
Le décret n° 2019-212 du 20 mars 2019 relatif au regroupement des concessions hydroélectriques de la Société hydroélectrique du Midi sur la Dordogne regroupe quant à lui deux concessions en alignant leurs dates d’échéance au 31 décembre 2048.

 

Le conseil d’État rejette une demande d’annulation de la délibération sur le tarif d’utilisation des réseaux de transport de gaz naturel

Par une décision du 18 mars 2019, le conseil d’Etat a rejeté un recours formé par la société Eni S.p.A. contre la délibération de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) du 15 décembre 2016 fixant les tarifs d’utilisation de transport de gaz naturel.
Il relève notamment que la CRE a fixé les tarifs de manière à ce que le coût unitaire moyen du transit de gaz vers l’Espagne et l’Italie et celui du transport de gaz destiné à la consommation domestique soient équivalents, afin de ne pas créer de discrimination entre les utilisateurs des routes de transit et ceux des routes domestiques.

 

Les articles récemment publiés par les membres de l’équipe :

« La réforme de l’ARENH verra-t-elle le jour ? » par Elizabeth Creux et Christine Le Bihan-Graf, Revue Énergie Environnement Infrastructures, n°2, LexisNexis, Février 2019.
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