Par un arrêt en date du 2 décembre 2020 (Cass. Com. 2 décembre 2020, société Etablissement Bernard Escande et cie n° 18-25.559), la chambre commerciale de la Cour de Cassation vient de confirmer la position retenue par la Cour d’Appel de Toulouse (CA Toulouse, 23 avril 2018 n°16/01504) selon laquelle les immeubles par destination ne doivent pas être pris en compte au numérateur du ratio de prépondérance immobilière de l’article 726-I-2 du code général des impôts (CGI). Une précision bienvenue, tant la question de la prépondérance immobilière peut soulever des difficultés dans les transactions portant sur des titres de sociétés exploitantes propriétaires d’actifs immobiliers.
Selon l’article 726-I-2 du CGI, les cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière non cotées sont soumises à un droit d’enregistrement de 5%. Ce même article dispose qu’est à prépondérance immobilière la personne morale dont l’actif est, ou a été au cours de la période de douze mois précédant la vente, principalement constituée d’immeubles ou de droits immobiliers situés en France.
L’appréciation de la prépondérance immobilière implique – si l’on suit la doctrine administrative – d’établir un ratio de prépondérance immobilière de la société émettrice des titres cédés. Ce ratio comporte au numérateur la valeur vénale des immeubles et droits réels immobiliers (y compris titres d’autres sociétés à prépondérance immobilière) et au dénominateur la valeur vénale de tous les actifs de ladite société. Si ce ratio excède 50%, la cession des titres est soumise à un droit d’enregistrement de 5%, assis sur le prix payé (ou la valeur de marché, si l’administration établit qu’elle est supérieure).
La notion d’« immeubles et droits immobiliers » n’est pas définie par l’article 726-I-2 du CGI. Elle n’est pas non plus commentée par la doctrine administrative (qui d’ailleurs vise les immeubles et les droits réels immobiliers).
Deux conceptions pouvaient donc être retenues :
Une conception extensive, fondée sur le droit civil, aurait consisté à retenir comme immeubles tous les types d’immeubles prévus par le Code civil que sont :
- les immeubles par nature (terrains et constructions qui s’y incorporent) ;
- les immeubles par destination : éléments mobiliers qui ont été attachés à un immeuble par nature « à perpétuelle demeure » par leur propriétaire.
Une conception restrictive (et donc favorable aux contribuables) aboutirait, dans le silence de l’article 726 du CGI, à inclure au numérateur du ratio de prépondérance immobilière uniquement les immeubles par nature.
I – UNE CLARIFICATION NÉCESSAIRE
La Cour d’Appel de Toulouse avait retenu cette seconde conception restrictive dans son arrêt du 23 avril 2018. La Cour d’Appel avait ainsi jugé qu’il convenait d’exclure les immeubles par destination (en l’occurrence des turbines, câbles, armoires électriques et autres installations techniques) pour apprécier la prépondérance immobilière d’une société détenant un barrage hydroélectrique.
Cette lecture stricte de l’article 726-I-2 du CGI vient d’être confirmée par la Cour de Cassation.
Il convient de saluer cette décision qui clarifie la nature des éléments à prendre en compte pour le calcul de la prépondérance immobilière. Cette question est cruciale dans les transactions impliquant des sociétés exploitantes (sociétés industrielles, sociétés exploitant des centrales hydroélectriques, éoliennes ou photovoltaïque) dont l’activité implique la détention d’installations techniques lourdes pouvant représenter une partie importante de la valeur totale des actifs à leur bilan.
II – DES DIFFICULTÉS DEMEURENT
Les difficultés en la matière ne sont toutefois pas toutes résolues puisqu’il conviendra désormais d’être en mesure de ventiler les éléments d’actifs de la société émettrice des titres cédés entre les immeubles par nature et les immeubles par destination.
En droit civil, les immeubles par destination sont des biens, meubles par nature, qui, en vertu d’une fiction légale, sont néanmoins qualifiés d’immeubles parce que leur propriétaire les a affectés au service de son fonds dont ils deviennent des accessoires. Or les meubles ne peuvent devenir immeubles par destination qu’à la triple condition (i) que le meuble et l’immeuble appartiennent au même propriétaire (ii) que celui-ci ait la volonté d’immobiliser son bien et (iii) que ces deux biens soient matériellement rattachés l’un à l’autre.
Les contours de la notion civiliste d’immeubles par destination sont parfois difficiles à appréhender pour certains actifs. Tel est le cas par exemple des éoliennes dont la nature juridique fait débat en doctrine et en jurisprudence. Les auteurs civilistes semblent s’accorder sur le fait que leurs fondations et leurs mâts sont des immeubles par nature. En revanche, la qualification de la turbine, du moteur et des pâles est plus incertaine puisqu’elle est tantôt qualifiée d’immeuble par nature, et tantôt qualifiée d’immeuble par destination. Certaines décisions de jurisprudence vont même plus loin et considèrent l’éolienne comme un meuble du fait de son caractère démontable[1].
Par ailleurs, il est particulièrement difficile d’attribuer une valeur vénale à des installations techniques qui n’ont pas vocation à être cédées indépendamment de l’immeuble auquel elles se rattachent et pour lesquelles il n’existe pas réellement de marché secondaire.
La décision de la Cour de cassation tranche l’une des nombreuses questions que pose le concept de prépondérance immobilière de l’article 726 du CGI, qui nuisent à la fluidité des transactions et la sécurité juridique. Bien des incertitudes demeurent, qui imposent aux acteurs une certaine prudence manifestée, souvent, par des analyses de sensibilité dans le calcul du ratio.
[1] CA Nancy, 30 mars 2000, n°97/00420.