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Droit de la concurrence – L’Autorité de la concurrence publie ses nouvelles lignes directrices relatives au contrôle des concentrations

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Présentation des principales modifications apportées

 

Le 23 juillet 2020, l’Autorité de la concurrence (ci-après, « l’Autorité ») a publié ses nouvelles lignes directrices relatives au contrôle des concentrations (ci-après, les « Lignes directrices »). En vigueur depuis le jour de leur publication, les Lignes directrices se « veulent être un guide plus clair pour permettre aux entreprises de mieux anticiper les éléments pris en compte par l’Autorité lors de l’examen d’une opération ».

Ces Lignes directrices, qui font suite à une consultation publique, intègrent l’expérience de l’Autorité depuis 2013 et complètent son travail de modernisation et de simplification du contrôle des concentrations initié depuis 2019. Quelles sont les principales modifications introduites par les Lignes directrices ? Ces modifications sont-elles suffisantes et répondent-elles aux attentes des entreprises et des praticiens ?

 

En synthèse : Les nouvelles Lignes directrices ont été restructurées de manière à être plus claires, en suivant l’organisation chronologique des étapes du contrôle des concentrations et en refondant les sections relatives à l’analyse concurrentielle et aux remèdes, mais également plus didactiques, grâce à l’utilisation de nombreux exemples et renvois à la pratique décisionnelle antérieure.

Si elles apportent un certain nombre de précisions et améliorations qui sont les bienvenues notamment sur la procédure de notification, les contraintes procédurales qui s’imposent aux entreprises sous peine de sanctions et l’analyse au fond, certains aspects auraient mérité d’être davantage précisés et clarifiés. Il en est ainsi, par exemple, de questions spécifiques fréquemment posées par les prises de contrôle d’actifs immobiliers ou par la création d’entreprises communes, des modalités pratiques d’échanges d’informations entre les parties avant toute autorisation d’une opération de concentration ou encore du mode de calcul de la sanction appliqué dans le cas de certaines infractions procédurales (gun jumping, etc.).

 

I – Manque de clarification attendue sur le champ d’application du contrôle des concentrations 

Pour les opérations du secteur immobilier : Les Lignes directrices n’apportent pas la clarification attendue s’agissant des questions spécifiques soulevées par les prises de contrôle portant sur des actifs immobiliers. Plus précisément :

  • Sur l’appréciation de la notion d’entreprise dans le secteur immobilier (question préalable nécessaire qui conditionne l’application du contrôle des concentrations), les Lignes directrices maintiennent, « en exemple », la référence au délai maximal de trois ans, déjà utilisée dans les opérations de ce secteur, pour déterminer dans quel délai un actif immobilier doit générer un chiffre d’affaires pour constituer une entreprise (cf. point 19). Les Lignes directrices ne confirment toutefois pas la position des praticiens selon laquelle, lorsqu’un actif génère in fine (mais dans un délai éloigné de son acquisition) un chiffre d’affaires, aucune concentration n’est susceptible d’être caractérisée a posteriori, en l’absence de changement de contrôle à ce moment-là ;
  • Sur le test à appliquer aux opérations se traduisant par le passage d’un contrôle exclusif à un contrôle conjoint sur un actif immobilier (application du test de « l’entreprise » visé supra ou du test de « l’entreprise de plein exercice » visé supra), les Lignes directrices n’apportent pas non plus la clarification souhaitée à la suite de l’arrêt Austria Asphalt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE)[1] et de la pratique mouvante des autorités qui s’en est suivie (i.e. application du test de « l’entreprise de plein exercice » à certaines opérations immobilières au niveau européen, versus application du test de « l’entreprise » au niveau national). Une prise de position claire, notamment en faveur du test de « l’entreprise », aurait été la bienvenue afin d’éviter des questions d’interprétation et demandes de confort formelles ou informelles auprès du service des concentrations de l’Autorité.
  • Sur la notion de contrôle de fait dans le secteur immobilier, l’Autorité n’expose pas – comme attendu – sa pratique en matière de gestion d’actifs immobiliers, secteur dans lequel les contrats de location-gérance et de management sont susceptibles de qualifier une situation de contrôle exclusif ou conjoint aux côtés ou non du propriétaire de l’actif concerné.

Sur la notion d’entreprise commune de plein exercice : Les Lignes directrices rappellent que seule la création d’une entreprise commune de plein exercice constitue une concentration susceptible d’être soumise à l’autorisation préalable de l’Autorité.

Application du test de « l’entreprise commune de plein exercice » : les Lignes directrices mentionnent trois situations correspondant à la création d’une entreprise commune : (i) la création d’une entreprise commune nouvelle, (ii) l’apport d’actifs que les sociétés mères détenaient auparavant à titre individuel à une entreprise commune déjà existante et, enfin, (iii) « l’acquisition par un ou plusieurs nouveaux actionnaires du contrôle conjoint d’une entreprise existante » (cf. point 63).

S’agissant de cette dernière situation, l’Autorité renvoie spécifiquement à l’arrêt Austria Asphalt de la CJUE, lequel n’envisage toutefois qu’une hypothèse spécifique d’acquisition d’un contrôle conjoint d’une entreprise existante. L’Autorité semble ainsi considérer que le test de « l’entreprise de plein exercice » ne doit s’appliquer que dans cette hypothèse spécifique, alors que sa pratique décisionnelle récente montre qu’elle ne cantonne pas l’application de ce test au seul cas de figure concerné par cette jurisprudence. Une énumération des différents cas d’application de la condition du « plein exercice » aurait été souhaitable pour assurer une meilleure sécurité juridique aux entreprises et limiter les demandes de confort formelles ou informelles auprès du service des concentrations de l’Autorité.

Autonomie de l’entreprise commune : les Lignes directrices, se référant à la Communication consolidée de la Commission européenne relative au contrôle des concentrations, prévoient désormais au point 74 un seuil de vente auprès des tiers (50%) permettant de caractériser l’autonomie et le caractère de plein exercice d’une entreprise commune.

 

II – Quelques apports et précisions utiles sur la procédure de notification

Demande de dérogation à l’effet suspensif et entreprises en difficulté : les Lignes directrices contiennent un certain nombre de précisions utiles s’agissant de la demande de dérogation à l’effet suspensif du contrôle des concentrations. Elles abordent notamment les circonstances particulières à la reprise d’entreprises en difficultés. Elles consacrent ainsi la possibilité, pour le candidat repreneur d’une entreprise en difficulté qui n’est pas en mesure d’exclure que l’opération envisagée soit soumise à l’obligation de notification, de déposer une notification n’incluant pas le chiffre d’affaires de la cible, notification qui pourra, le cas échéant, être retirée (cf. point 150). Les Lignes directrices prévoient également la possibilité pour l’Autorité de signaler, dans son courrier d’octroi de la dérogation, l’existence de risques de concurrence potentiels anticipés dans cette opération.

Demande de désignation d’un rapporteur : les Lignes directrices introduisent également une procédure encadrée pour la désignation du rapporteur. Afin d’anticiper la notification prochaine d’une opération de concentration, les entreprises peuvent désormais (de façon facultative) se rapprocher du service des concentrations en vue de formuler une demande de désignation d’un rapporteur en charge de l’examen du dossier, comme cela est le cas auprès de la Commission européenne. À la suite de cette demande, le nom de l’adjoint au chef de service chargé de l’examen du dossier est communiqué à la partie notifiante dans un délai de cinq jours ouvrés (cf. points 188 à 190).

Dossiers simplifiés : les Lignes directrices, qui entérinent l’élargissement du champ d’application de la procédure simplifiée, identifient pour la première fois les opérations qui ne sont, a priori, pas susceptibles de générer de préoccupations de concurrence et dont le dossier de notification peut donc être allégé (cf. point 230). Les cas de chevauchement d’activités entrainant une part de marché cumulée inférieure à 50% et un incrément de part de marché inférieur à 2% sont notamment explicitement visés.

Complétude : l’Autorité apporte également des précisions utiles concernant l’encadrement dans le temps de l’envoi de l’accusé de réception de complétude, lequel permet de faire courir les délais légaux d’examens. Elle s’engage ainsi à ce qu’une réponse concernant le caractère complet des dossiers de notification soit généralement apportée dans un délai de dix jours ouvrés après la notification. La comptabilisation des délais d’instruction démarre à 0 heure du jour ouvré suivant celui mentionné sur l’accusé de réception (cf. point. 207).

Procédure dématérialisée : introduite par l’Autorité en octobre 2019, les Lignes directrices entérinent la procédure dématérialisée pour certaines opérations du secteur du commerce de détail et pour les opérations n’entraînant aucun chevauchement d’activités (cf. points. 234 à 240).

Examen en phase 2 : afin d’accroitre la visibilité de la partie notifiante sur le déroulé de l’examen de l’opération en phase 2, les Lignes directrices précisent désormais que le service des concentrations lui communiquera, au début de la phase 2, un calendrier prévisionnel indicatif retraçant les principales étapes de la procédure à venir (cf. point. 300).

 

III – Refonte de la section relative à l’analyse concurrentielle

La partie des Lignes directrices relative à l’analyse concurrentielle a fait l’objet d’une refonte. Elle est désormais enrichie de nombreux exemples illustrant la pratique décisionnelle de l’Autorité, la rendant ainsi plus claire et pédagogique. Cette nouvelle architecture a, par ailleurs, le mérite de mettre en exergue les principaux critères d’analyse pris en compte par l’Autorité lorsqu’elle analyse une opération et le pouvoir de marché de la nouvelle entité, indépendamment de sa nature horizontale, verticale et/ou conglomérale.

Certains aspects sont également précisés, notamment s’agissant de l’horizon temporel dans lequel se place l’analyse prospective de l’Autorité pour délimiter les marchés pertinents (l’Autorité précisant qu’elle « prend en compte les évolutions en cours ou anticipées à un horizon raisonnable, qui dépend des spécificités du secteur » – point 518) et apprécier les effets d’une opération sur le marché. Ainsi, « l’Autorité intègre dans son analyse les évolutions anticipées de la structure du marché, lorsque celles-ci revêtent un caractère suffisamment certain » (point 504).

S’agissant plus particulièrement de l’argument de « l’entreprise défaillante », lequel permet à la partie notifiante d’échapper à tout examen concurrentiel de l’opération par l’Autorité lorsque des conditions spécifiques sont remplies (cf. point 786), les Lignes directrices confirment l’approche très stricte retenue par l’Autorité, notamment dans la décision Cofigeo. Ainsi, elle n’intègre pas l’approche dite du « contrefactuel » ou de la causalité, retenue par la Commission européenne, selon laquelle au-delà de la stricte application de la théorie de l’entreprise défaillante, une opération « problématique » peut être approuvée sans condition si les parties établissent que cette opération n’est pas la cause de la restriction de concurrence (cf. point 785 et suivants).

 

IV – Refonte de la section dédiée aux remèdes

Réorganisation de la section dédiée aux engagements : la réunion de l’ensemble des principes applicables aux remèdes (tant procéduraux que structurels) dans une partie unique intégrant la pratique décisionnelle depuis 2013 permet de clarifier la démarche de l’Autorité en la matière.

Articulation entre engagements comportementaux et engagements structurels : les Lignes directrices maintiennent la durée minimale des engagements comportementaux (cinq ans) et confirment la préférence de l’Autorité pour les engagements structurels. Elles introduisent également la possibilité de recourir à des mesures structurelles de substitution (au cas où la partie notifiante ne parviendrait pas au résultat voulu grâce à la mesure comportementale initiale) et à des mesures comportementales comme un préalable à des mesures structurelles, en particulier lorsqu’une cession est difficilement envisageable à brève échéance après la réalisation de l’opération (cf. points 417 et 418).

Engagements de cession : sur ce point, les Lignes directrices restent, de façon regrettable, trop générales et ne précisent pas davantage les conditions dans lesquelles la mise en œuvre d’engagements de type « fix-it-first » (identification de l’acquéreur avant la décision d’autorisation) et « up-front-buyer » (identification de l’acquéreur après la décision d’autorisation mais avant la réalisation de l’opération) sera considérée comme nécessaire et proportionnée, ainsi que le degré de motivation exigé par l’Autorité pour imposer aux parties de recourir à ce type d’engagements (cf. points 390 à 394).

Encadrement de la procédure de réexamen : les Lignes directrices intègrent des éléments nouveaux abordant les modalités d’intervention des tiers, du mandataire et des parties dans le déroulement de la procédure de réexamen et prévoit expressément que les parties soient informées des conclusions du mandataire ainsi que de l’analyse retenue par l’Autorité, pour pouvoir en retour être entendues (cf. points 448 à 450).

L’Autorité ne précise toutefois pas en détail la procédure de réexamen des engagements. Elle prévoit seulement que les parties doivent adresser « une demande motivée » au président de l’Autorité, sans détailler davantage la procédure suivie ensuite par l’Autorité (cf. point 442) et les garanties offertes à l’ensemble des parties prenantes. Or certaines garanties (comme la possibilité de répondre aux arguments de l’Autorité, possibilité pour les tiers intéressés d’être entendus, etc.) auraient sans doute mérité d’être clarifiées.

« Clause de rendez-vous » : dans le cadre du réexamen des mesures correctives, les Lignes directrices mentionnent désormais expressément la possibilité d’avoir recours à des « clause de rendez-vous ». L’Autorité ne précise toutefois pas les cas dans lesquels le recours à une telle clause sera estimé opportun, ni les critères pris en compte pour accepter des engagements renouvelables (cf. point. 443). Enfin, dans le cadre des procédures de réexamen d’engagements, les Lignes directrices mentionnent désormais expressément la nécessité de procéder à une actualisation de l’analyse concurrentielle au moment du réexamen (cf. point.448).

Mandataires : les Lignes directrices conservent la possibilité de recourir à un mandataire chargé du contrôle de la mise en œuvre des engagements. Elles semblent toutefois tendre vers un assouplissement des cas de recours aux mandataires, puisqu’elles prévoient qu’« il est généralement demandé aux parties de prévoir le recours à un mandataire chargé de surveiller la bonne exécution des mesures » (cf. point. 424). Si cet assouplissement est bienvenu, l’Autorité ne précise cependant pas les critères utilisés aux fins d’évaluer la nécessité de recourir ou non à un mandataire.

Par ailleurs, l’Autorité renforce le processus d’agrément du mandataire, afin d’en assurer l’indépendance (cf. points 426 et suivants). Les décisions d’agrément ou de refus d’agrément de mandataires, ainsi que le nom et les coordonnées du mandataire finalement retenu sont rendus publics sur le site Internet de l’Autorité (cf. point. 429), afin de permettre aux tiers de contribuer pleinement à la surveillance de la mise en œuvre des engagements.

Sanction du non-respect des mesures correctives : les Lignes directrices contiennent une nouvelle section relative à l’appréciation des sanctions en cas de non-respect des mesures correctives. A ce titre, l’Autorité prend notamment en compte « la nature des mesures correctives souscrites, leur importance dans l’économie générale de la décision d’autorisation, ou encore le temps écoulé depuis l’opération de concentration et la durée des mesures correctives restant à courir à la date à laquelle elle statue ». L’Autorité souligne qu’elle « prend en compte, si elles sont établies, les éventuelles difficultés particulières que les parties allèguent avoir rencontrées pour exécuter leurs obligations ».

S’agissant de la sanction pécuniaire, les Lignes directrices soulignent uniquement que celle-ci doit être « proportionnée aux circonstances de l’espèce » et que « la nature particulière du manquement » doit être prise en compte (cf. points 466 et 467).

 

V – Enrichissement limité de la section dédiée aux sanctions des infractions procédurales

Les Lignes directrices rappellent les contraintes qui pèsent sur les entreprises lors du dépôt d’un projet de concentration et les comportements qu’elles doivent adopter lors de la période de préparation de l’opération. La partie des Lignes directrices consacrée aux infractions procédurales (défaut de notification, réalisation anticipée d’une opération) a été complétée, afin d’y intégrer les avancées récentes de la pratique décisionnelle et de la jurisprudence en la matière.

Défaut de notification : s’agissant du défaut de notification, les Lignes directrices listent de façon bienvenue les critères pris en compte par l’Autorité pour fixer le montant de la sanction en cas de défaut de notification (cf. points 163 et suivants). Figure notamment, au nombre des circonstances atténuantes listées, « le fait que l’entreprise a spontanément porté l’absence de notification à l’attention de l’Autorité ».

Mise en œuvre anticipée d’une concentration ou « gun jumping » : les Lignes directrices abordent de manière spécifique la problématique du gun jumping (cf. points 173 et suivants). Il s’agit d’une nouveauté par rapport aux précédentes lignes directrices de l’Autorité de 2013, lesquelles se contentaient de rappeler le principe posé par l’article L. 430-8 II du code de commerce (i.e. l’infraction de mise en œuvre anticipée d’une opération), à défaut de pratique décisionnelle de l’Autorité sur le sujet. L’intégration de ces développements est donc bienvenue. Sont ainsi dorénavant rappelés l’objectif de cet article (cf. point 175), la grille d’analyse utilisée par l’Autorité pour apprécier l’existence d’une telle infraction (cf. point 176) et les comportements requérant une vigilance particulière de la part des entreprises avant toute autorisation (i.e., conclusion de protocoles d’accord, comportements commerciaux à adopter, etc.) (cf. points 177-180).

Les développements apparaissent toutefois relativement généraux, eu égard aux problématiques auxquelles sont confrontés les entreprises et les praticiens, en particulier entre le signing et le closing. En outre, l’Autorité reste floue sur l’articulation entre les articles L. 430-8 II (sanction des pratiques de gun jumping) et L. 420-1 du code de commerce (sanction des pratiques anticoncurrentielles) et se borne à indiquer que « la mise en œuvre anticipée d’une opération de concentration peut également conduire à la sanction des entreprises au cause au titre de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles » (cf. points 183). De plus, les Lignes directrices restent assez générales sur la question des sanctions et des déterminants appliqués par l’Autorité, ce qui contraste avec l’approche retenue concernant la sanction du défaut de notification (cf. supra).

Enfin, la question des échanges d’informations entre les parties à l’opération et de ses modalités pratiques est également traitée (point 178), mais de façon très synthétique, les procédures de « clean team » n’étant pas explicitement abordées et l’Autorité se contentant de renvoyer à sa pratique décisionnelle en matière d’échanges d’informations.

Omission ou déclaration inexacte : les Lignes directrices, si elles contiennent des développements utiles en la matière (cf. points 184-186), ne développent sans doute pas assez les critères permettant de déterminer le montant de l’amende en cas d’omission ou de déclaration inexacte, ni n’intègrent la pratique récente de la Commission européenne, issue des décisions Facebook et General Electric, laquelle apporte pourtant des éclairages utiles sur les critères qu’il y a lieu de prendre en compte (nature, gravité et durée de l’infraction) aux fins de la détermination des sanctions.

 

VI – Introduction de nouvelles annexes

Les annexes aux Lignes directrices ont été enrichies afin d’exposer la méthodologie d’analyse de l’Autorité face à certaines questions récurrentes dans le commerce de détail (nouvelle annexe C) et portant sur l’appréciation des effets concurrentiels d’une opération sur les marchés locaux et la prise en compte de la pression concurrentielle exercée par les ventes en ligne (nouvelle annexe D).

S’agissant plus particulièrement de la prise en compte de ces dernières lors de l’analyse des effets d’une opération de concentration dans le secteur de la distribution de détail, l’Autorité identifie différents indices susceptibles d’être pris en compte – au regard de sa pratique décisionnelle – pour apprécier l’existence d’une substituabilité entre les ventes en ligne et les ventes en magasin physique, tels que le taux de pénétration des ventes en ligne, l’intégration du comportement des opérateurs en ligne dans la détermination de la stratégie commerciale et tarifaire des opérateurs traditionnels, etc.

Supprimées dans le projet soumis à consultation publique, les Lignes directrices réintroduisent fort heureusement les annexes relatives au modèle d’engagement de cession devant l’Autorité (nouvelle annexe F) et au modèle de contrat de mandat (nouvelle annexe G), à jour des évolutions récentes de la pratique décisionnelle et des précisions sur les demandes de documents internes susceptibles d’être formulée par l’Autorité en cours d’instruction.

En revanche, les Lignes directrices suppriment définitivement l’ancienne annexe C relative aux fonds d’investissements et l’ancienne annexe D relative aux coopératives agricoles, ce qui est regrettable tant ces annexes permettaient de fournir une présentation pédagogique des critères d’analyse de l’Autorité dans des secteurs où les opérations de concentrations sont nombreuses.

Le texte intégral des Lignes directrices peut être consulté en cliquant ici.

 

Nous nous tenons à votre entière disposition pour répondre à toutes vos questions que pourrait se poser votre entreprise en matière de contrôle des concentrations.

[1]     Cour de Justice de l’Union européenne, 7 septembre 2017, Austria Asphalt, aff. C-248/16.

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