L’Autorité de la concurrence (« l’Autorité ») sanctionne pour la première fois des pratiques de gun jumping (c’est-à-dire la mise en œuvre d’une opération de concentration avant qu’elle n’ait été autorisée) et impose une amende de 80 millions d’euros à l’encontre de SFR Group (Numericable) et Altice, aux termes d’une décision datée du 8 novembre 2016, publiée le 21 décembre 2016 (Décision n°16-D-24).
La condamnation de Numericable pour ces pratiques mises en œuvre lors du rachat de SFR et Virgin Mobile a donné lieu à la publication d’une décision permettant de définir précisément les règles de conduite à suivre avant l’autorisation d’une concentration. Cette dernière fournit également des éléments justifiant le montant de l’amende prononcée.
La gestion de la période intermédiaire entre le signing et le closing a toujours été difficile à appréhender sur le plan du droit de la concurrence, la volonté pour l’acquéreur de préserver la valeur économique de l’ensemble acquis et le souci d’être prêt le plus rapidement possible après le closing devant être surveillés attentivement pour ne pas contrevenir aux règles en vigueur.
L’existence d’une procédure de transaction dans la présente espèce (et donc l’absence de contestation et de risque de recours de la part de Numericable) a permis à l’Autorité de fixer des règles souvent très restrictives, qu’il est aujourd’hui indispensable de connaître et de maîtriser, à l’occasion des opérations de concentration.
Si, avant cette décision, il pouvait encore subsister des doutes sur la licéité de telle ou telle action, permettant éventuellement aux entreprises de faire valoir leur bonne foi, ces doutes sont aujourd’hui levés. Il est clair que la décision Numericable/Altice servira de grille d’analyse à l’Autorité à l’occasion d’éventuelles futures affaires.
Le montant de l’amende infligée à Numericable (négocié à l’issue d’une procédure de transaction, donc considérablement réduit par rapport à ce qu’il aurait pu être) témoigne à lui seul de l’importance du sujet, lequel doit être désormais pris avec le maximum de sérieux par les entreprises, avec l’aide de leurs juristes en droit de la concurrence.
La décision s’inscrit dans le contexte du rachat de SFR et Virgin Mobile (groupe OTL) par Numericable, lequel a donné lieu à deux notifications successives auprès de l’Autorité :
A cet égard, il sera rappelé qu’en France, lorsqu’elle dépasse certains seuils exprimés en chiffre d’affaires, une opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité et ne pas être réalisée avant l’autorisation de cette dernière. La procédure est dite « suspensive », ce qui implique que la propriété de tout ou partie des actifs de la cible ne peut être transférée à l’acquéreur avant la décision d’autorisation de l’Autorité. En outre, même en l’absence de ce transfert de propriété, l’acquéreur ne doit pas être en mesure d’exercer une influence déterminante sur tout ou partie des activités de la cible, avant ladite autorisation. En cas de violation de l’ « effet suspensif », l’entreprise concernée encourt une amende de 5% de son chiffre d’affaires réalisé en France lors du dernier exercice clos, en application du II de l’article L. 430-8 du Code de commerce.
En l’espèce, sur la base notamment d’indices émanant d’opérateurs concurrents, l’Autorité soupçonnait une mise en œuvre anticipée des deux concentrations et a mené des opérations de visite et saisie dans les locaux de Numericable, SFR et OTL, le 2 avril 2015.
L’Autorité a ainsi pu réunir des indices démontrant que Numericable avait effectivement commencé à exercer une influence déterminante sur les cibles, avant même l’autorisation au titre du contrôle des concentrations.
L’Autorité s’appuie sur des éléments de preuve variés, en particulier sur des dispositions d’un protocole d’accord conclu entre les parties et sur des éléments factuels comme des emails, des communiqués internes ou des témoignages des personnes physiques impliquées.
Le montant de l’amende (80 millions d’euros) a été fixé à l’issue d’une procédure de transaction, aux termes de laquelle le groupe Altice a accepté de se désister de l’action contentieuse qu’il avait engagé à propos des opérations de visite et saisie et s’est engagé à ne pas exercer de recours contentieux contre la décision de l’Autorité.
La réalisation anticipée d’une opération peut découler de l’acquisition d’une influence déterminante sur la cible avant l’autorisation, sur la base de différents éléments de droit ou de fait. Le principal intérêt de cette décision (la « Décision ») est de permettre aux entreprises de mieux circonscrire et anticiper les règles de conduite à suivre pendant la période intermédiaire entre le signing et le closing.
Les pratiques soulevant des risques au regard du droit de la concurrence, telles que détaillées dans la Décision[1], sont synthétisées ci-dessous.
L’adoption de décisions stratégiques par l’acquéreur, pour le compte de la cible
Dans la Décision, l’Autorité sanctionne le fait pour l’acquéreur d’avoir validé, en pratique ou en application d’un accord contractuel, des décisions stratégiques relatives aux cibles, notamment :
Le développement de relations commerciales entre l’acquéreur et la cible, qui sont en réalité une mise en œuvre des effets attendus de l’opération
L’Autorité condamne la pratique ayant consisté à négocier et préparer le lancement sous la marque SFR d’une nouvelle gamme d’offres d’accès Internet très haut débit utilisant la box, les bouquets TV et le réseau Numericable, marquant un tournant dans la stratégie alors menée par SFR. Plusieurs mois ont été nécessaires à la préparation opérationnelle de l’offre qui a été lancée quelques jours seulement après l’obtention de la décision d’autorisation de l’Autorité.
L’échange d’informations sensibles, en vue d’adopter des décisions stratégiques, d’exercer une surveillance ou de préparer l’intégration des groupes
Les échanges d’informations stratégiques pendant la période suspensive peuvent, lorsque l’acquéreur et le vendeur sont concurrents, être analysés au titre de l’article L. 420-1 du Code de commerce prohibant les ententes anticoncurrentielles. Ils peuvent également l’être au titre de l’article L. 430-8 II lorsqu’ils concourent à une réalisation anticipée de l’opération.
Dans la Décision, l’Autorité reproche notamment à l’acquéreur d’avoir eu accès, pendant la période suspensive, à des informations sensibles comprenant :
Certaines pratiques sont cependant autorisées pendant la période précédant le closing et ne soulèvent pas de risque au regard du droit de la concurrence. La Décision précise ainsi que les entreprises concernées peuvent procéder aux mesures présentées ci-après, afin d’estimer la valeur de l’entreprise cible, de préserver celle-ci, voire d’accélérer la réalisation de l’opération après le closing :
Les échanges d’informations encadrés et intermédiés
La Décision rappelle que les échanges d’informations suivants ne soulèvent pas de risques au regard du droit de la concurrence :
La préservation de la valeur des actifs cibles pendant la période intérimaire entre la signature des accords engageants et la réalisation effective de l’opération
Selon l’Autorité, la clause de gestion dans le cours normal des affaires ne soulève pas de risque, si elle ne restreint pas de manière trop importante la liberté des parties en permettant à l’acquéreur d’intervenir dans les décisions de la cible.
Les clauses suivantes ont été considérées en elles-mêmes comme licites :
L’annonce de certaines mesures concernant la période post closing comme la nomination de dirigeants, en précisant que la mesure elle-même doit rester conditionnée à l’autorisation et prévue postérieurement à la date de celle-ci
L’Autorité justifie la sanction de 80 millions d’euros prononcée à l’encontre de Numericable/SFR Group et Altice par les éléments suivants :
D’ailleurs, un risque financier pèse toujours sur le groupe Altice à l’occasion du contentieux indemnitaire résultant de la Décision. Sur le fondement de cette décision, les entreprises affectées par les pratiques ont indiqué en effet envisager de saisir le tribunal de commerce compétent afin de réclamer des dommages et intérêts (voir l’article publié dans Les Echos le 22 décembre 2016).
Cette décision, dont la publication a été précédée d’un communiqué de presse détaillé et d’une interview de la nouvelle présidente de l’Autorité[2], constitue un signal fort à l’égard des entreprises.
Rappelons enfin que l’Autorité française n’est pas la seule attentive à ces questions : l’effet suspensif est applicable au sein de nombreuses juridictions et d’autres autorités ont déjà manifesté leur préoccupation à ce sujet, notamment les autorités européenne, américaine et brésilienne.
Nous nous tenons à votre entière disposition pour vous répondre à toutes vos questions concernant la problématique de l’effet suspensif à l’occasion d’une opération de concentration.
[1] La Décision est accompagnée d’une fiche présentant ces risques (fiche « la notification des opérations de concentration à l’Autorité de la concurrence »).
[2] Semaine juridique, Entreprises et Affaires, n°46, 17 novembre 2016.