SYNTHÈSE :
Dans le cadre de la lutte contre le blanchiment et l’évasion fiscale, les sociétés immatriculées sont désormais tenues de déclarer auprès de leur greffe l’identité de leurs bénéficiaires effectifs.
Cette obligation s’applique immédiatement pour les sociétés constituées après le 1er août 2017 (et au plus tard le 1er avril 2018 pour les sociétés constituées avant le 1er août 2017).
Un bénéficiaire effectif d’une entité ou d’une société est la ou les personnes physiques qui la contrôlent en dernier lieu ou celle pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercées (selon les critères fixés par le code monétaire et financier).
La compilation de ces déclarations permettra la constitution d’un registre national auquel les autorités, notamment fiscales (toute personne y ayant un intérêt légitime) pourront avoir accès.
En cas de déclaration inexacte ou incomplète, une procédure d’injonction avec possibilité d’astreinte et des sanctions pénales contre la société et ses représentants sont prévues.
CONTEXTE :
UNE EXIGENCE DE TRANSPARENCE AU NIVEAU EUROPÉEN
La « 4ème directive anti-blanchiment »[1] du 20 mai 2015 (la « Directive ») a été transposée en droit français par une ordonnance du 1er décembre 2016 et un décret du 12 juin 2017[2] lesquels imposent à toute entité immatriculée en France[3], à l’exception notable des sociétés cotées, de déclarer leur(s) bénéficiaire(s) effectif(s) au greffe du tribunal de commerce.
Cette directive ayant vocation à être transposée dans l’ensemble des États membres de l’UE[4], les groupes transnationaux seront assujettis à cette obligation dans chacun des États membres de l’UE où ils sont établis.
ASPECTS PRATIQUES : DÉLAI ET INFORMATIONS A DÉCLARER
Cette déclaration est réalisée par le représentant légal de l’entité[5] auprès du greffe du tribunal de commerce où la société est immatriculée ; elle doit intervenir :
- dans les 15 jours de l’immatriculation pour les sociétés immatriculées depuis le 1er août 2017, et
- au plus tard le 1er avril 2018 pour les sociétés immatriculées avant le 1er août 2017.
La déclaration comprend les informations suivantes :
- les nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, adresse personnelle du bénéficiaire effectif,
- les modalités du contrôle exercé par le bénéficiaire effectif sur l’entité, et
- la date à laquelle la(les) personne(s) physique(s) est(sont) devenue(s) bénéficiaire(s) effectif(s).
Un modèle de formulaire de déclaration, ainsi qu’un intercalaire (en cas de déclaration de plusieurs bénéficiaires effectifs) sont proposés sur le site Infogreffe[6].
QU’EST-CE QU’UN « BÉNÉFICIAIRE EFFECTIF » ?
Selon le Code monétaire et financier[7] (« CMF »), le bénéficiaire effectif d’une entité est la (ou les) personne(s) physique(s) qui la contrôle(nt) en dernier lieu directement ou indirectement, ou celle(s) pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée.
Bénéficiaire effectif d’une société
Il s’agit de la ou les personnes physiques qui :
- soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société
- soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés.
La méthode de calcul de la détention indirecte n’est pas précisée par le CMF. Cependant l’ACPR recommande dans ses lignes directrices (applicables aux établissements de crédit pour les obligations « KYC »)[8] d’utiliser la méthode dite du « produit des participations ».
Bénéficiaire effectif d’un organisme de placements collectifs (OPC)
Il s’agit de la ou les personnes physiques qui :
- soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % des parts ou actions de l’OPC ;
- soit exercent un pouvoir de contrôle sur les organes d’administration ou de direction de l’OPC ou de la société de gestion le représentant.
Bénéficiaire effectif d’une entité autre notamment de droit étranger (fondations, trusts, fiducies, etc.)
Pour cette catégorie résiduelle d’entités (qui sont ni des sociétés ni des OPC), sont bénéficiaires effectifs les personnes physiques qui satisfont à l’une des quatre conditions suivantes :
- elles ont vocation à devenir titulaires de droits portant sur 25 % au moins des biens de la personne morale ou des biens transférés à un patrimoine fiduciaire (ou à tout autre dispositif comparable relevant d’un droit étranger) ;
- elles appartiennent à un groupe dans l’intérêt principal duquel la personne morale, la fiducie (ou tout autre dispositif comparable relevant d’un droit étranger) a été constitué ou a produit ses effets, lorsque les personnes physiques qui en sont les bénéficiaires n’ont pas encore été désignées ;
- elles sont titulaires de droits portant sur 25 % au moins des biens de la personne morale, de la fiducie (ou de tout autre dispositif juridique comparable relevant d’un droit étranger) ;
- elles ont la qualité de constituant, de fiduciaire ou de bénéficiaire.
UNE NOUVELLE DIRECTIVE ET UN NOUVEAU DÉCRET EN COURS DE PRÉPARATION
Les critères visés ci-dessus pourraient évoluer dans un avenir proche car un projet de décret visant à modifier la notion de bénéficiaire effectif est actuellement en cours de discussion[9]. Celui-ci devrait en particulier introduire en droit français des dispositions de la « 4ème directive anti-blanchiment » non-encore transposées ainsi que d’autres dispositions figurant notamment dans le projet de « Directive 4 bis » actuellement en cours de discussion, tels que le seuil de détention (actuellement de 25%) à partir duquel une personne est considérée comme un bénéficiaire effectif pourraient également être prévus.
La situation dans laquelle le ou les bénéficiaires effectifs n’ont pas pu être identifiés et celle où il n’existe pas de bénéficiaire effectif au sens des textes pourraient être envisagées. A ce jour, en l’absence de disposition applicable à ces situations en droit français, il devrait être permis d’indiquer qu’il n’y pas de bénéficiaire effectif, soit qu’il n’a pas été possible, malgré les diligences effectuées, d’identifier le bénéficiaire effectif. Or, dans cette dernière hypothèse, le formulaire de déclaration proposé par Infogreffe prévoit que le représentant légal doit indiquer par défaut les coordonnées du « dirigeant principal » de la société, ce qui est conforme à la « 4ème directive anti-blanchiment ».
D’autres points pourraient être utilement précisés par le décret attendus des praticiens, notamment sur le fait de savoir si les filiales de sociétés cotées sont tenues de déclarer leurs éventuels bénéficiaires effectifs (actuellement aucune exemption n’est prévue, ce dont il résulte que les sociétés cotées sont dispensées de l’obligation de déclaration alors que leurs filiales qui ont les mêmes bénéficiaires effectifs sont tenues de procéder à la déclaration), ou encore quel mode de calcul retenir en cas de participation indirecte pour déterminer le bénéficiaire effectif d’une société.
UN REGISTRE DES BÉNÉFICIAIRES EFFECTIFS ACCESSIBLE AUX AUTORITÉS ET AUX « PERSONNES AUTORISÉES JUSTIFIANT D’UN INTÉRÊT LÉGITIME »
La compilation de ces déclarations permettra la création d’un registre national[10] des bénéficiaires effectifs dont l’accès sera notamment permis aux autorités et personnes suivantes :
- les autorités judiciaires, la cellule de renseignement financier nationale (TRACFIN), les agents de l’administration des douanes, les agents habilités de l’administration des finances publiques chargés du contrôle et du recouvrement en matière fiscale, l’ACPR et l’AMF[11] , et
- toute autre personne justifiant d’un intérêt légitime et autorisée par le juge.
Les personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (telles que les banques) pourront, sous certaines conditions, accéder à ce registre pour satisfaire leur obligation d’identification de leurs clients (« KYC »).
IDENTIFIER SON BÉNÉFICIAIRE EFFECTIF :
UNE OBLIGATION DE MOYENS RENFORCÉE
Il ressort des textes que cette obligation de déclaration n’apparaît pas comme étant une obligation de résultat mais plutôt à une obligation de moyen renforcée qui imposerait de faire tout ce qui est possible pour atteindre un résultat donné : l’identification et la déclaration des bénéficiaires effectifs[12].
En règle générale, les diligences effectuées par le débiteur d’une obligation de moyens sont appréciées par rapport aux diligences qui seraient accomplies par une personne raisonnable placée dans une situation similaire.
Selon une interprétation prudente des textes, il appartiendrait ainsi à la société de vérifier la fiabilité de la déclaration en interrogeant ses actionnaires si nécessaire et, en complétant cette démarche par toutes recherches utiles[13]. En tout état de cause, les preuves démontrant l’exécution de ces diligences doivent être conservées[14].
CONTRÔLE ET SANCTIONS DES DÉCLARATIONS INEXACTES OU INCOMPLÈTES
Vérification préalable du greffier
Le greffier du tribunal de commerce vérifiera que les informations relatives au bénéficiaire effectif sont complètes et conformes aux prescriptions légales, correspondent aux « pièces justificatives » et pièces déposées en annexe et sont compatibles, dans le cas d’une demande de modification, avec l’état du dossier.
Une vérification préalable est donc effectuée par le greffier recevant les pièces. Il serait opportun qu’un texte précise la nature des « pièces justificatives » et les cas dans lesquels elles doivent être fournies, par exemple par voie de circulaire, comme cela est relevé par l’ANSA.
Procédure d’injonction
Avant que des poursuites ou des sanctions ne soient envisagées, le texte met en place une procédure d’injonction.
Le président du tribunal, d’office ou sur requête du Procureur de la République ou de toute personne justifiant y avoir intérêt, peut enjoindre, au besoin sous astreinte, à toute société de procéder ou faire procéder aux dépôts de pièces relatifs au bénéficiaire effectif auxquels elle est tenue. Lorsque la personne ne défère pas à l’injonction délivrée par le président, le greffier en avise le Procureur de la République et lui adresse une expédition de la décision.
Dans les mêmes conditions, le président peut désigner un mandataire chargé d’accomplir ces formalités. Si la société concernée a désigné un commissaire aux comptes, le mandataire peut obtenir de ce dernier communication de tous renseignements nécessaires.
Sanctions pénales : les représentants et la société exposés
Des sanctions pénales spécifiques sont prévues en cas de non-dépôt du document relatif au(x) bénéficiaire(s) effectif(s) ou de dépôt d’un document comportant des informations inexactes ou incomplètes :
- Les personnes physiques déclarées coupables de cette infraction encourent au maximum 6 mois d’emprisonnement et 7 500 € d’amende ainsi que des peines d’interdiction de gérer une société et de privation partielle des droits civils et civiques.
- A la lumière des discussions en cours sur le projet de révision de la Directive (dite la « directive 4bis »[15]), de telles sanctions pourraient viser spécifiquement les dirigeants des sociétés indépendamment des sanctions prononcées contre les sociétés elles-mêmes.
- Les personnes morales déclarées pénalement responsables encourent, outre une amende de 37 500 € (au lieu de 7 500 €), certaines peines complémentaires (dissolution, placement sous surveillance judiciaire, fermeture, exclusion des marchés publics, etc.).
Selon les règles du Code pénal relatives à la responsabilité des personnes morales, une société ne peut voir sa responsabilité pénale engagée que pour des infractions commises pour son compte par ses organes ou représentants, étant précisé que la responsabilité d’une société (en tant que personne morale[16]) n’exclut pas celle des personnes physiques (généralement le ou les représentants légaux) s’ils sont auteurs ou complices des mêmes faits.
[1] Directive européenne du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme.
[2] Ordonnance du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme et le décret n°2017-1094 du 12 juin 2017 relatif au registre des bénéficiaires effectifs. Initialement, la Directive a fait, par erreur, l’objet d’une double transposition, d’abord avec l’ordonnance précitée puis avec la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « loi Sapin 2 »).
[3] Aussi bien civiles que commerciales.
[4] L’échéance de transposition était fixée au 26 juin 2017.
[5] Ou toute personne à qui le représentant légal a donné un pouvoir. Quant au dépôt par voie électronique, il est dispensé de signature.
[6] En cas de changement de bénéficiaire effectif (ou d’une information concernant un bénéficiaire effectif existant), un nouveau formulaire doit être déposé dans les 30 jours.
[7] Articles L. 561-2-2 et R. 561-1 et suivants du CMF, par renvoi de l’article L. 561-46 du même code.
[8] Lignes directrices de l’ACPR sur les bénéficiaires effectifs, ACPR, septembre 2011.
[9] Le décret « ne devrait pas être publié avant novembre prochain » selon une communication de l’ANSA datée d’octobre 2017.
[10] Le projet de directive 4 bis prévoit même une interconnexion des différents registres nationaux au niveau européen via la plateforme « European Business Register ».
[11] La liste complète des autorités ayant accès au registre figure à l’article R. 561-57 du CMF.
[12] Ce type d’obligation se distingue de l’obligation de résultat où le débiteur de l’obligation est tenu d’atteindre un résultat déterminé et peut être sanctionné s’il n’y parvient pas.
[13] K-bis, statuts, rapports ou équivalents.
[14] Cette obligation est d’ailleurs prévue expressément par la Directive selon laquelle « les entités assujetties conservent les informations relatives aux mesures qui ont été prises afin d’identifier les bénéficiaires effectifs » – Article 3, 6) ii).
[15] Projet en date du 9 mars 2017.
[16] Article 121-2 du Code pénal.
