Le 8 avril 2020, la Commission européenne (ci-après « la Commission ») a publié une communication sur un cadre temporaire (ci-après « la Communication ») pour donner des orientations en matière de pratiques anticoncurrentielles aux entreprises qui coopèrent en vue de réagir à des situations d’urgence liées à l’épidémie de coronavirus.
Le contexte et le champ d’application
La Commission constate d’abord un choc sur l’offre résultant d’une part, de la perturbation des chaînes d’approvisionnement et, de l’autre, d’une augmentation de la demande de certains produits et services, en particulier dans le secteur de la santé. En vue d’éviter la pénurie de produits médicaux critiques, la Commission estime qu’il pourrait s’avérer nécessaire de permettre aux entreprises de se coordonner rapidement pour atténuer les effets de la crise. Le secteur de la santé est visé en premier lieu, mais la Commission précise que des urgences d’approvisionnement résultant de la pandémie peuvent aussi se présenter pour d’autres biens et services essentiels hors du secteur de la santé.
Cette Communication temporaire est applicable à partir du 8 avril 2020 et jusqu’à nouvel ordre.
Les modalités possibles de coopération entre entreprises
S’agissant des modalités de la coopération destinée à éviter la pénurie de produits essentiels, cette dernière pourrait prendre par exemple les formes suivantes :
- la coordination du transport ;
- l’identification des médicaments essentiels ;
- la collecte d’informations sur la production et la capacité ;
- l’élaboration d’un modèle commun permettant de prédire les pénuries ; et
- le partage d’informations agrégées sur ces pénuries.
Ces pratiques, pour autant qu’elles ne conduisent pas à l’échange d’informations commercialement sensibles, ne sont selon la Commission pas susceptibles de soulever de questions de concurrence.
La Commission envisage aussi des accords de partage de production entre concurrents afin d’éviter que certaines entreprises ne se concentrent sur la production du même produit. Elle énonce qu’ils ne soulèveront pas de problème de concurrence, en dépit du fait que des informations commercialement sensibles seront échangées.
Ces accords devront néanmoins être :
- conçus et objectivement nécessaires pour augmenter effectivement la production de la manière la plus efficace afin de remédier ou d’éviter une pénurie d’approvisionnement en produits ou services essentiels ;
- de nature temporaire (c’est-à-dire tant qu’il y a un risque de pénurie ou jusqu’à la fin de la crise sanitaire) ; et
- strictement nécessaires pour atteindre l’objectif de remédier aux pénuries d’approvisionnement ou de les éviter.
Le contrôle de cette coopération
S’agissant de l’analyse de cette coopération au regard du droit de la concurrence, ce contrôle est en premier lieu effectué par les entreprises elles-mêmes, ces dernières devant autoévaluer leurs projets d’accords.
La Commission peut également fournir une assistance orale et informelle aux entreprises.
Par exception, la Commission annonce être prête à fournir des lettres administratives de compatibilité (lettre de « confort »), pour des projets de coopération spécifiques qui doivent être mis en œuvre rapidement pour lutter efficacement contre la pandémie. Dans son communiqué de presse, la Commission précise avoir d’ores-et-déjà adressé une telle lettre à « Medicines for Europe », à propos d’un projet de coopération entre producteurs pharmaceutiques visant à remédier au risque de pénurie de médicaments hospitaliers critiques pour le traitement des patients.
Le rappel des impératifs du respect du cadre général des règles de concurrence
Dans ces circonstances exceptionnelles, la Commission rappelle avec insistance qu’il est plus important que jamais que les entreprises et les consommateurs bénéficient de la protection que leur garantit le droit de la concurrence. Elle annonce donc continuer à surveiller avec la plus grande attention les évolutions du marché afin d’identifier les entreprises qui tirent profit de la situation actuelle pour enfreindre les règles de concurrence, que ce soit en prenant part à des accords anticoncurrentiels ou en abusant de leur position dominante.
Cette Communication de la Commission fait écho à celle de l’Autorité de la concurrence française du 23 mars dernier, laquelle relayait le message du Réseau européen de concurrence, organisme regroupant l’ensemble des autorités nationales de concurrence des Etats membres de l’Union européenne. Le REC rappelait que si les entreprises ont des doutes quant à la compatibilité de leurs initiatives de coopération avec le droit de la concurrence, elles peuvent à tout moment s’adresser à la Commission ou à l’autorité nationale de concurrence concernée pour obtenir des conseils informels, tenant compte du contexte bien spécifique actuel.
Nous nous tenons à votre entière disposition pour répondre à toutes vos questions concernant les coopérations que pourrait envisager votre entreprise dans le contexte de crise sanitaire.