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« BREXIT – BREF RECAPITULATIF AVANT LE VOTE »

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Le 23 juin prochain, les citoyens du Royaume-Uni sont invités à se positionner sur un référendum qui scellera l’avenir du pays dans l’Union Européenne.
 
Les derniers sondages suggèrent que le camp du Brexit a gagné du terrain et que le résultat sera serré.
 
Dans ce récapitulatif, nous nous efforcerons de présenter un résumé du contexte juridique de la sortie de l’UE et une revue des éléments essentiels relatifs aux émetteurs étrangers émettant des obligations soumises au droit anglais.

LA PROCÉDURE DE SORTIE D’UN ÉTAT MEMBRE

L’article 50 du Traité sur l’Union Européenne dessine la procédure de retrait d’un État Membre. L’intention de se retirer de l’Union Européenne se formalise par une notification adressée au Conseil européen. S’ensuit une négociation entre l’État Membre concerné et l’Union Européenne qui débouchera sur un accord de sortie fixant les modalités du retrait et les relations futures. Cet accord sera conclu par le Conseil européen au nom de l’Union qui statue à la majorité qualifiée après approbation du Parlement européen. A l’issue de cet accord, les traités cessent de s’appliquer dans l’État Membre concerné sauf accord contraire de prorogation statué à l’unanimité par le Conseil européen.

Compte-tenu de la forte imbrication des systèmes normatifs anglais et communautaire, il est très probable qu’une sortie du Royaume-Uni de l’Union Européenne ne soit effective qu’après une longue période de négociation.

Une telle sortie de l’Union Européenne signifierait le retrait du droit de l’Union Européenne dans l’ordre interne du Royaume-Uni. Les règlements, directives, décisions et autres traités internationaux conclus entre l’Union Européenne et ses partenaires étrangers seraient abrogés. Le droit européen déjà transposé en droit interne resterait applicable le temps d’initier de nouvelles réformes.

LES QUATRE SCENARII D’ACCORD DE NÉGOCIATION

Les scenarii probables suite à un vote favorable au retrait du Royaume-Uni de l’Union Européenne :

  • Le système « Norvégien » : la Norvège est membre de l’Espace Economique Européen (l’EEE) et l’Association Européenne de Libre-Echange (l’AELE). Ce statut soumet ce pays aux obligations relatives à la libre circulation des personnes, des marchandises, des services et des capitaux au sein du marché intérieur en contrepartie d’une participation financière importante. La Norvège n’est pas soumise à la politique agricole commune et à la politique étrangère et de sécurité commune. En suivant ce modèle, le Royaume-Uni pourrait avoir accès au marché intérieur mais serait contraint d’appliquer de nombreuses normes d’origines communautaires sans avoir un pouvoir politique fort.
  • Le système « Suisse » : la Suisse entretien une relation très particulière avec l’Union Européenne en utilisant le droit international public classique pour fonder ses relations avec l’Union Européenne. Par conséquent, il existe plus d’une centaine de contrats commerciaux sectoriels bilatéraux qui ont été conclus avec l’Union Européenne. La pratique montre que ces contrats sont le fruit de longues négociations et que le contenu est souvent technique et très rigide.
  • Le système « OMC » : le statut basé sur les règles du droit du commerce international de l’Organisation Mondiale du Commerce (l’OMC) est utilisé par des pays tel que le Brésil, la Chine ou la Russie. Il s’agit ici de négocier chaque accord commercial de visu avec l’Union Européenne en utilisant un rapport de force commercial, politique et diplomatique.
  • Le système « Turque » : enfin, le Royaume-Uni pourrait, à l’instar de la Turquie, négocier avec l’Union Européenne un accord d’association douanière avec une obligation de se soumettre aux règles et décisions de l’Union Européenne en matière douanière. Toutefois, ce modèle ne donne pas accès au marché intérieur.

RÉGLEMENTATION ANGLAISE DES MARCHÉS DE CAPITAUX

Depuis l’introduction de la Directive Prospectus et de la Directive Transparence après 2003, le droit anglais des marchés de capitaux est essentiellement dérivé des directives européenne qui ont bâti un cadre réglementaire commun en Europe en matière d’offre, d’admission aux négociations et d’obligations d’information post-offre. En cas de Brexit, le système normatif britannique pourra être réformé sans pour autant qu’il soit complétement refondu dans sa globalité, et c’est seulement en l’absence du principe de reconnaissance mutuelle que se posera un réel problème. En outre, en matière d’information, le Brexit n’affectera pas directement les émetteurs étrangers ayant émis des titres sous droit anglais car ces derniers continueront d’être liés par les directives « Prospectus » et « Transparence » telles qu’appliquées dans les juridictions où les obligations sont admises à la négociation ou offertes au public (généralement Paris ou Luxembourg pour les émetteurs Français). Les émetteurs souhaitant coter ou offrir des titres au public à Londres sont susceptibles de rencontrer des problèmes en raison de l’absence de passeport européen en matière d’admission à la côte et d’offre au public. En l’absence de principe de reconnaissance mutuelle, cette situation pourrait nuire à l’attractivité de la place boursière de Londres.

CONSÉQUENCES SUR LES CONTRATS

Général
Bien que certains types de contrats bien spécifiques soient affectés, dans le domaine du droit des marchés de capitaux, la sortie de la Grande-Bretagne aura un impact relativement faible. En effet, le droit anglais des contrats puise sa source dans la Common Law et reste par conséquent relativement indépendant du droit de l’Union Européenne. De plus, la documentation en matière de marchés de capitaux elle-même est très standardisée et rédigée de telle manière qu’elle est facilement utilisable pour les émetteurs étrangers dans un grand nombre de pays. Cette documentation, développée antérieurement à l’entrée du Royaume-Uni dans la Communauté européenne, serait ainsi très largement protégée des conséquences d’un éventuel Brexit.

Droit applicable, compétence et reconnaissance des jugements : en cas de Brexit, le choix du droit anglais devrait continuer à être reconnu par les tribunaux dans les pays européens. En outre, les dispositions de la Common Law anglaise étant substantiellement les mêmes que celles du Règlement « Rome I », les lois des pays européens devraient être reconnues par les tribunaux anglais. En revanche, s’agissant des obligations non-contractuelles, la situation est plus incertaine puisque la Common Law anglaise diffère des dispositions du Règlement « Rome II ».

Les avantages des normes de nature communautaire qui régissent les règles de procédure, de compétence et la qualité à agir seront perdues. Les jugements des cours anglaises ne seraient plus automatiquement reconnus en Europe, et inversement, les jugements rendus par les cours des États membres ne seront plus automatiquement reconnus au Royaume-Uni. Si la convention de Bruxelles ne s’applique plus, le Royaume-Uni pourrait engager la signature d’une nouvelle convention (à l’image de celle de Lugano ou de la Haye) afin de retrouver une situation similaire à la précédente.

Force majeure : dans les contrats de droit anglais, il s’agit d’une « désignation » d’un type de clause plus qu’une notion juridique stricto sensu. Son champ d’application se limite habituellement à la période précédant l’émission obligataire (plutôt qu’après). Même si le Brexit pouvait être qualifié de cas de force majeure, il serait peu probable qu’un cocontractant puisse contester l’application d’une clause de force majeure dans la mesure où le Brexit était raisonnablement prévisible au moment où le contrat a été conclu.

Clause de changement significatif défavorable (MAC clause) : contrairement aux transactions bancaires, les cas de défaut fondés sur un changement significatif sont assez peu utilisés dans la pratique obligataire standard. L’introduction d’une MAC clause est généralement liée à un évènement spécifique comme un litige ou un contentieux. L’avènement du Brexit ne devrait pas être un évènement susceptible de déclencher un changement significatif défavorable sans la survenance d’un problème spécifique à un émetteur (par exemple : une détérioration de la solvabilité de certains emprunteurs qui verraient leurs engagements (covenants) impactés au titre de leur crédit ou entrainer une dégradation de leur notation).

Bail-in : si le Royaume-Uni venait à quitter l’EEE, les institutions financières européennes qui sont soumises à la directive « Résolution (BRRD)» et utilisant le droit anglais devront inclure des clauses de « bail-in » dans leurs émissions obligataires.

EST-CE QUE LE DROIT ANGLAIS CONTINUERA D’ÊTRE UTILISE PAR LES ÉMETTEURS FRANÇAIS ?

Même si les émissions d’obligations soumises au droit anglais par des émetteurs français sont plus rares ces dernières années en raison des avancées de la réglementation française en matière de marchés de capitaux et de la reconnaissance croissante du droit français par les investisseurs internationaux, il reste tout de même certains avantages à soumettre les émissions d’obligations au droit anglais. Ces avantages incluent (1) une flexibilité accrue en matière de qualification de la nature des obligations (par exemple, il n’est pas nécessaire d’imposer une dénomination unique) ce qui implique une plus grande liquidité (2) aucune disposition obligatoire concernant la masse et les assemblées d’obligataires (même si les règles françaises relatives à la masse sont actuellement en cours de refonte) ; et (3) une simplicité de la documentation de placement aux États-Unis et dans certaines autres juridictions où le droit français n’est pas bien connu et où son application donne lieu à quelques difficultés techniques. La survenance du Brexit ne changerait pas radicalement cette analyse. Si le Brexit ne risque pas d’être totalement neutre, il ne devrait pas avoir de conséquences immédiates et importantes pour les émetteurs étrangers émettant sous droit anglais. En tout état de cause, le droit anglais a de grandes chances de rester une option en raison de sa flexibilité, son pragmatisme et sa fiabilité.

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