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Newsletter n°1 – Actualités du Droit de la concurrence
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Parmi les nombreux sujets d’actualité du droit de la concurrence, deux d’entre eux attirent l’attention :
TRANSACTION
La procédure de transaction de la loi Macron : quel impact sur le montant de l’amende de cette nouvelle procédure de « plaider coupable » ?
En 2001, la loi n°2001-420 sur les nouvelles régulations économiques (dite loi « NRE ») avait inséré dans le Code de commerce la « procédure de non-contestation des griefs », dont l’objectif était d’introduire plus de prévisibilité et de rapidité dans le traitement des affaires.
Grâce à cette procédure, l’Autorité de la concurrence pouvait permettre aux entreprises mises en cause dans une affaire d’entente ou d’abus de position dominante de renoncer à contester les griefs notifiés, et éventuellement de prendre des engagements pour l’avenir, en contrepartie d’une réduction de sanction. Les entreprises pouvaient obtenir une réduction de la sanction encourue exprimée sous forme de pourcentage (de 10 à 25% en principe), le pourcentage lui-même donnant lieu à des discussions avec les services d’instruction. Elles bénéficiaient également d’une réduction de la moitié du plafond de la sanction encourue (5 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes, au lieu de 10%).
Cependant, le pourcentage de réduction était « négocié » sans que l’assiette de sanction ne soit connue, aucun montant de sanction en valeur absolue n’étant évoqué avec les services d’instruction. Le montant de la sanction lui-même n’était donc pas prévisible.
En outre, la réduction du plafond de la sanction ne présentait d’intérêt que pour les entreprises « mono-produit ». En effet, les ventes concernées par l’infraction représentaient alors la majeure partie de l’ensemble des ventes et le montant de l’amende encourue était susceptible de dépasser le plafond de 5% du chiffre d’affaires. La réduction du plafond n’était en revanche pas incitative pour les groupes de large taille, actifs dans des secteurs variés : une amende de 5% du chiffre d’affaires mondial était alors peu probable.
Pour permettre plus de prévisibilité, la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite « loi Macron ») a institué la procédure de « transaction », laquelle vient se substituer à la procédure de « non contestation des griefs » (toujours applicable aux affaires en cours) en modifiant l’article L. 464-2 III du Code de commerce.
Cette nouvelle procédure permet aux entreprises qui renoncent à contester les griefs notifiés de se voir proposer par le rapporteur général une transaction fixant le montant maximal et minimal de la sanction encourue. L’entreprise peut donc connaître les montants en valeur absolue « plancher » et « plafond » de la sanction pécuniaire que les services d’instruction proposent à l’Autorité de prononcer (et non plus un pourcentage de réduction de sanction, comme dans le cas de la « procédure de non-contestation des griefs »).
Les entreprises peuvent en outre toujours s’engager à modifier leur comportement pour l’avenir, le texte précisant dans ce cas que le rapporteur général « peut en tenir compte » dans sa proposition de transaction. Sur son site internet, l’Autorité rappelle à ce sujet que trois types d’engagements peuvent être distingués : les engagements structurels (séparation comptable, filialisation, etc.), les engagements comportementaux (modifications de clauses contractuelles, de conditions générales de vente ou de grilles tarifaires, etc.), ou les engagements de conformité.
Plusieurs points sont encore flous à ce stade, concernant cette nouvelle procédure.
En premier lieu, des interrogations portent sur le moment de l’ouverture des discussions sur la pertinence d’une procédure de transaction, afin de permettre un accord de l’entreprise dans le délai de 2 mois applicable pour répondre à la notification des griefs (« NG »). Dans cette perspective, il semblerait préférable que les discussions avec les services d’instruction soient initiées bien en amont de l’envoi de la NG, comme c’est le cas pour la transaction au niveau européen avec la Commission européenne, et ce à la différence de l’ancienne « procédure de non-contestation des griefs ». L’Autorité a déjà évoqué à cet égard qu’une réunion pourrait se tenir en amont de l’envoi de la notification des griefs.
En deuxième lieu, le texte n’indique pas sur quels éléments l’entreprise se fondera pour accepter ou refuser la fourchette proposée pour la sanction, et en particulier si elle disposera des éléments relatifs à la détermination de la sanction (notamment la valeur précise des ventes retenue, la gravité de l’infraction, le dommage à l’économie, les circonstances aggravantes ou atténuantes). Du reste, le texte n’indique pas que l’entreprise se verra offrir la possibilité d’une véritable discussion, a fortiori d’une négociation, avec le rapporteur général.
La troisième source de questions porte sur l’effet incitatif de cette nouvelle procédure. En effet, il n’est plus fait mention de la réduction de la sanction (en-dehors des cas d’engagements) et de la baisse du plafond de la sanction.
L’Autorité sera amenée à clarifier sa position concernant cette nouvelle procédure de transaction probablement à l’occasion du traitement des premières affaires, puis lors de la publication d’un communiqué de procédure.
DISTRIBUTION EN LIGNE
La distribution en ligne : des (r)évolutions à venir ?
La position des autorités de concurrence en matière de ventes en ligne, relativement constante depuis plusieurs années, pourrait prochainement connaître des évolutions.
Point de référence à ce sujet, la jurisprudence Pierre Fabre est venue établir le principe selon lequel il est « interdit d’interdire », les fabricants ne pouvant empêcher leurs distributeurs de recourir à la vente par internet (Arrêt de la Cour de l’Union européenne, 13 octobre 2011, aff. C-439/09). Une telle restriction à la liberté de revendre constitue, en effet, une entente anticoncurrentielle et n’entre pas dans le champ de la zone de sécurité offerte par le règlement d’exemption. A cet égard, le règlement européen qualifie de « restriction caractérisée » la clause tendant à « restreindre les ventes actives ou les ventes passives [notamment les ventes par internet] aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective qui agissent en tant que détaillants sur le marché, sans préjudice de la possibilité d’interdire à un membre du système d’exercer ses activités d’un lieu d’établissement non autorisé » (règlement n°330/2010, 20 avril 2010, concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertés, article 4, c, ce règlement expirant le 31 mai 2022). Les lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales indiquent par ailleurs qu’un fournisseur « peut exiger que ses distributeurs ne recourent à des plateformes tierces pour distribuer les produits contractuels que dans le respect des normes et conditions qu’il a convenues avec eux pour l’utilisation d’internet par les distributeurs. Par exemple, si le site internet du distributeur est hébergé par une plateforme tierce, le fournisseur peut exiger que les clients n’accèdent pas au site du distributeur via un site qui porte le nom ou le logo de la plateforme tierce » (point 54).
Depuis, ces questions connaissent une actualité nouvelle, deux points attirant particulièrement l’attention.
En premier lieu, l’articulation entre la distribution sélective et les places de marché est examinée dans plusieurs États membres. En effet, la question de la licéité de certaines clauses relatives à la distribution en ligne se pose régulièrement, en particulier concernant la clause interdisant la revente via des places de marché (ou « market place »).
En Allemagne, la juridiction suprême devra se pencher sur la validité de la clause interdisant à ses distributeurs la revente en ligne via Amazon, imposée par l’entreprise Deuter Sport. L’autorité de la concurrence allemande, le Bundeskartellamt, a par ailleurs considéré que certaines clauses prévues par le fabricant de chaussures de sport Asics, notamment celle prohibant la revente sur les places de marché en ligne comme Amazon ou Ebay, étaient restrictives de concurrence (décision du 26 août 2015, publiée le 13 janvier 2016). Elle a souligné le fait qu’un « système de distribution sélectif ne doit pas être utilisé pour éliminer le large éventail de l’offre en ligne et la tendance de baisse des prix en résultant » (communiqué du 27 août 2015).
En France, l’Autorité de la concurrence a publié le 18 novembre 2015 un communiqué de presse annonçant la clôture d’une enquête à l’encontre de l’entreprise Adidas, cette dernière ayant supprimé de ses contrats toute clause interdisant à ses distributeurs de recourir aux places de marché. L’Autorité française, laquelle avait mené l’enquête en partenariat avec son homologue allemand dont l’action a permis de faire évoluer symétriquement le comportement d’Adidas outre-Rhin, a précisé que les revendeurs pouvaient désormais recourir aux places de marché, sous réserve que ces dernières respectent les critères qualitatifs leur permettant d’être agréées par le fabricant. L’Autorité de la concurrence en a profité pour renvoyer à son avis n°12-A-20 relatif au commerce électronique et à sa pratique décisionnelle en la matière (du reste, une affaire concernant l’entreprise Samsung est encore examinée au fond, à la suite de la Décision n°14-D-07 du 23 juillet 2014 relative à une demande de mesures conservatoires dans le secteur de la distribution des produits bruns).
Appelée récemment à se prononcer sur la question dans le cadre d’une procédure de référé, la Cour d’appel de Paris a, quant à elle, refusé de faire droit à la demande de la société Caudalie de faire cesser la commercialisation de ses produits, via la plateforme internet 1001pharmacies de la société eNova (arrêt de la Cour d’appel de Paris, pôle 1, chambre 3, 2 février 2016, n°15/01542). Cette demande était fondée sur la violation du réseau de distribution sélective, le contrat Caudalie permettant la vente en ligne uniquement sur le site propre du pharmacien distributeur des produits Caudalie, et donc interdisant par principe le recours à la vente en ligne par le biais d’une plate-forme. La motivation de l’arrêt repose sur la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence (Décision n°14-D-07 précitée, décision n°15-D-11 rejetant une demande de mesures conservatoires, communiqué précité du 18 novembre 2015), la position de l’autorité allemande précitée et une consultation d’un professeur de droit jointe au dossier par eNova. La Cour a décidé qu’il existait « un faisceau d’indices sérieux et concordants tendant à établir avec l’évidence requise en référé » que « l’interdiction de principe » du recours à une plateforme en ligne est « susceptible de constituer, sauf justification objective, une restriction de concurrence caractérisée ». Elle a également indiqué que la demande de la société Caudalie ne pouvait par ailleurs être accueillie, en raison « d’une plainte à ce sujet » déposée par eNova le 7 décembre 2015 auprès de l’Autorité de la concurrence.
En deuxième lieu, au niveau européen, la Commission européenne mène actuellement une enquête sectorielle au sujet de l’e-commerce (enquête lancée le 6 mai 2015), afin de s’assurer que les conditions d’une concurrence équitable et par les mérites sont réunies. Un questionnaire a ainsi été adressé en 2015 à de nombreuses entreprises dans des secteurs divers, avec une réponse attendue pour janvier 2016 (des délais supplémentaires ayant été accordés aux entreprises en ayant fait la demande). Ce questionnaire portait notamment sur la stratégie globale de distribution des entreprises, la distribution via des distributeurs indépendants, la distribution directe via les places de marché, les ventes transfrontalières et les comportements du consommateur.
Dans le cadre de cette enquête, la pertinence de l’exigence du point de présence physique sera certainement débattue. En effet, les lignes directrices de la Commission permettent actuellement aux fabricants d’exiger des distributeurs qu’ils disposent d’un ou de plusieurs points de vente physiques, comme condition pour pouvoir devenir membres de leur système de distribution, ce qui exclut de facto les « pure players » de vente en ligne (point 54 des lignes directrices de la Commission précitées).
A cet égard, le questionnaire de la Commission a interrogé les entreprises quant au comportement des consommateurs, lesquels pourraient profiter des services à valeur ajoutée des magasins points de vente physiques, pour acheter in fine le produit en ligne. Il traitait également la question des consommateurs qui utilisent les services à valeur ajoutée disponibles sur internet (par exemple les avis de consommateurs, classements ou vidéos de démonstration), puis achètent finalement le produit dans un point de vente physique. L’analyse des réponses à ces questions sera l’occasion pour la Commission européenne d’actualiser sa position en matière de vente en ligne s’agissant du critère du point de vente physique et, le cas échéant, de la modifier.
A ce stade, cependant, le point d’attention de la Commission semble plutôt porter sur les pratiques de blocage géographique (comme le refus de livraison dans certains pays ou d’accepter certains moyens de paiement de pays étrangers), dans la perspective de créer un marché unique numérique.
En effet, le 16 mars 2016, la Commission a publié les premiers résultats de l’enquête sectorielle, en soulignant que le blocage géographique se révélait être une pratique courante dans l’ensemble de l’Union européenne. Sur la base des réponses reçues de plus de 1 400 entreprises, 38 % des détaillants interrogés vendant des biens de consommation et 68 % des fournisseurs de contenu numérique ont indiqué recourir au blocage géographique à l’égard des consommateurs situés dans d’autres États membres de l’Union européenne.
La Commission a relevé que ces pratiques pouvaient résulter d’une décision unilatérale de certaines entreprises de ne pas vendre à l’étranger, mais s’expliquaient également dans certains cas par des clauses contractuelles conclues entre fournisseurs et distributeurs.
Selon la Commission, de tels accords sont susceptibles de restreindre la concurrence sur le marché unique, en violation des règles prohibant les ententes anticoncurrentielles, de telles restrictions devant néanmoins être appréciées au cas par cas (voir le communiqué accompagnant la publication du rapport).
La communication d’un rapport préliminaire en milieu d’année 2016 est confirmée. Elle sera suivie par une consultation publique, puis la publication du rapport final au cours du premier trimestre 2017.
Ce rapport est particulièrement attendu, compte tenu des questions cruciales soulevées dans le questionnaire, dans un contexte de progression rapide des ventes en ligne.