Reprise d’entreprises en difficulté et contrôle des concentrations : quels sont les enjeux au regard des droits européen et français de la concurrence ?

1 – Identifier la compétence des autorités de concurrence européenne ou française

La reprise d’une entreprise en difficulté, dès lors qu’elle constitue une concentration – c’est-à-dire qu’elle emporte un changement durable dans la nature du contrôle exercé sur l’entreprise en difficulté – doit être autorisée préalablement par la Commission ou l’Autorité, si des seuils de compétence exprimés en chiffre d’affaires sont remplis.

Pour mémoire, une concentration échappe à la compétence de la Commission lorsque le repreneur et l’entreprise en difficulté réalisent chacun plus des deux tiers de leur chiffre d’affaires total dans l’Union européenne à l’intérieur d’un seul et même État membre. Si tel n’est pas le cas, la concentration doit faire l’objet d’une notification préalable auprès de la Commission lorsque des seuils cumulatifs sont remplis^[1].

Si aucun des seuils européens mentionnés ci-dessus ne sont atteints, une opération de concentration doit faire l’objet d’une notification auprès de l’Autorité lorsque deux seuils cumulatifs sont remplis^[2], étant précisé qu’il existe des seuils spécifiques pour le commerce de détail^[3].

Cette obligation de notification incombe au(x) repreneur(s) de tout ou partie de l’entreprise en difficulté, les administrateurs judiciaires n’ayant aucune obligation légale ou réglementaire de saisir l’Autorité ou la Commission si la reprise constitue une concentration notifiable.

Il est dès lors recommandé à tous repreneurs ou candidats repreneurs d’entreprises en difficulté de s’assurer, dans un premier temps, de la compétence des autorités de concurrence au titre du contrôle des concentrations.

2 – Le cas échéant, anticiper les conséquences procédurales et de fond liées au contrôle des concentrations dès l’élaboration de l’offre de reprise

Dans un second temps, du point de vue des repreneurs, anticiper leurs obligations au titre du contrôle des concentration dès le stade de la préparation de l’offre de reprise est primordial, dès lors que :

• d’une part, la procédure du contrôle des concentrations est, en principe, suspensive, i.e. la reprise de tout ou partie de l’entreprise en difficulté ne peut pas être réalisée (c’est-à-dire la prise de contrôle effectif des actifs repris ne peut avoir lieu) tant que l’autorité de concurrence compétente ne s’est pas prononcée favorablement sur sa compatibilité avec le droit de la concurrence. Ainsi, en l’absence de dérogation à l’effet suspensif accordée par cette dernière (cf. section 2.1), les repreneurs peuvent être contraints de maintenir une offre de reprise conditionnelle et voir leur offre déclarée irrecevable ; et
• d’autre part, cette procédure peut aboutir à l’identification, par l’autorité de concurrence compétente, d’une atteinte à la concurrence découlant du plan de reprise, rendant nécessaires des cessions portant éventuellement sur le périmètre des actifs repris. En présence d’opérations particulièrement problématiques sur le plan concurrentiel (en particulier des opérations entre concurrents sur des marchés concentrés), l’argument relatif à l’exception de l’entreprise défaillante (cf. section 2.2), lequel permet d’obtenir une autorisation sans condition, mérite d’être étudié, en particulier dans le contexte de la crise sanitaire actuelle.

2.1 Sur le plan procédural : solliciter une dérogation à l’effet suspensif du contrôle des concentrations

La dérogation à l’effet suspensif existe en droits européen et français de la concurrence ; elle a d’ailleurs été fréquemment mise en œuvre par la Commission et l’Autorité dans le cadre de la reprise d’entreprises en difficulté.

Lorsqu’elle est octroyée, la dérogation à l’effet suspensif permet au potentiel repreneur de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de l’opération sans attendre l’autorisation préalable de l’autorité de concurrence.

Dans quels cas solliciter une telle dérogation ?

Si l’octroi d’une telle dérogation est, par définition, exceptionnel, celle-ci peut être demandée aux autorités de concurrence et est généralement octroyée dans les cas spécifiques suivants :

• Reprise « à la barre » : la reprise d’une entreprise en difficulté, si elle s’insère dans le cadre d’une procédure collective et si elle constitue une opération de concentration devant être notifiée à une autorité de concurrence (i.e. Commission, l’Autorité ou toute autre autorité compétente), peut conduire le potentiel repreneur à se retrouver automatiquement en infraction avec le droit de la concurrence du fait de la décision du tribunal de commerce lui attribuant immédiatement le contrôle des actifs repris, avant toute autorisation de l’opération par les autorités de concurrence.A l’inverse, le respect de l’effet suspensif en cas d’obligation de notification peut mettre à mal l’acceptabilité de l’offre du repreneur, dès lors que toute offre de reprise présentée dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire doit, à peine d’irrecevabilité, être définitive et inconditionnelle au jour où le tribunal de commerce examine les offres déposées. Dans ces circonstances, une dérogation paraît nécessaire.

• Autres circonstances exceptionnelles : d’autres circonstances, comme le risque de disparition imminente de l’entreprise cible, la nécessité de mettre en œuvre certains accords pouvant conférer un contrôle de fait au repreneur (location-gérance par exemple) pour assurer la survie de la cible, ou encore la nécessité, pour l’acquéreur, d’apporter des garanties ou d’obtenir des financements pour assurer la survie de la cible, etc., peuvent également justifier une demande de dérogation. Toutefois, en pratique, les dérogations sont très rarement octroyées dans ce type de cas.Dans de telles hypothèses et pour les opérations ne soulevant aucun problème de concurrence (par exemple l’absence de chevauchements d’activités ou de liens verticaux ou connexes entre les parties), recourir à la procédure de notification classique, en particulier la procédure simplifiée proposée par la Commission et l’Autorité, peut s’avérer préférable si une telle démarche peut être anticipée suffisamment en amont. En effet, cette procédure simplifiée permet au repreneur, d’une part, de préparer rapidement une notification nécessitant moins d’informations et, d’autre part, d’obtenir une décision d’autorisation relativement rapidement (en tout état de cause dans un délai inférieur à 25 jours ouvrés).

Comment s’effectue la demande ?

Cette procédure suppose de présenter à l’autorité de concurrence compétente une demande motivée, incluant la justification de la demande de dérogation et une analyse concurrentielle préliminaire et simplifiée des effets de l’opération. La demande peut porter sur tout ou partie de l’opération envisagée.

Il est recommandé d’approcher l’autorité de concurrence compétente suffisamment en amont, étant précisé que l’Autorité indique que la demande de dérogation doit être présentée, au plus tard, cinq (5) jours ouvrés avant le jugement du tribunal de commerce.

La Commission et l’Autorité peuvent accorder des dérogations dans des délais relativement brefs, de l’ordre d’une dizaine de jours.

A quelles conditions ?

La dérogation porte sur l’interdiction de réaliser l’opération avant qu’elle n’ait été autorisée ; elle n’a pas pour effet de dispenser l’opération de cette autorisation. En d’autres termes, le repreneur qui se voit octroyé une telle dérogation demeure tenu de déposer ensuite et dès que possible un dossier de notification complet.

Les dérogations accordées par la Commission ou l’Autorité peuvent devenir caduques si le dossier de notification n’est pas considéré complet dans un délai déterminé après la réalisation de l’opération. Ce délai est fixe en droit français de la concurrence, à savoir trois (3) mois, tandis que la Commission a déjà imposé des délais plus courts compris entre un (1) mois et six (6) semaines.

Par ailleurs, une éventuelle dérogation ne préjuge en rien de la décision finale qui sera prise à l’issue de l’instruction de l’opération. En effet, la Commission ou l’Autorité peut toujours, si elle l’estime nécessaire, imposer des mesures correctives, voire même interdire l’opération si celle-ci porte atteinte à la concurrence.

Le repreneur doit donc veiller, pendant la période précédant la décision finale de la Commission ou de l’Autorité, à s’abstenir de prendre des actes ou de mettre en œuvre des mesures qui seraient de nature à modifier la structure de l’opération comme, par exemple, procéder à des cessions d’actifs appartenant à la cible, mettre en œuvre opérationnellement l’opération de manière irréversible ou encore, conclure des accords pouvant empêcher ou rendre difficile l’éventuelle vente à des tiers (de façon conjointe ou séparée). A cet égard, les autorités de concurrence peuvent conditionner l’octroi d’une dérogation à la désignation d’un mandataire indépendant chargé de veiller au respect de ces engagements jusqu’à la décision finale de l’autorité concernée.

Dans ces conditions, un échange informel avec la Commission ou l’Autorité est d’autant plus recommandé qu’il permet d’identifier, très tôt le cas échéant, les problèmes de concurrence qui pourraient résulter de la reprise et permettre au repreneur d’en tirer les conséquences pour établir le périmètre de son offre de reprise.

2.2 Sur le fond : envisager l’exception de l’entreprise défaillante

L’exception de l’entreprise défaillante est un argument qui permet à la partie notifiante d’échapper à tout examen concurrentiel de l’opération par la Commission ou l’Autorité.

En d’autres termes, une opération de concentration peut être autorisée sans condition par la Commission ou l’Autorité, même si elle est susceptible de porter atteinte à la concurrence, lorsque les trois critères cumulatifs de l’entreprise défaillante sont remplis, à savoir :

• les difficultés auxquelles est confrontée l’entreprise en difficulté entraîneraient sa disparition rapide en l’absence de reprise. Ce premier critère exige d’établir qu’en l’absence de reprise, l’entreprise en difficulté ne serait pas en mesure de poursuivre son activité à court terme ;
• il n’existe pas d’autre offre de reprise moins dommageable pour la concurrence, portant sur la totalité ou une partie substantielle de l’entreprise en difficulté. Ce deuxième critère vise à mesurer la réaction des opérateurs du marché en cas de défaillance de l’entreprise en difficulté, afin de vérifier si la reprise par la partie notifiante est le scénario (de tout ou partie substantielle du périmètre de l’entreprise défaillante cible) le moins dommageable pour la concurrence en cas de défaillance de la cible ; et
• la disparition de l’entreprise en difficulté ne serait pas moins dommageable pour les consommateurs que la reprise projetée. Ce troisième critère consiste à comparer les effets concurrentiels de l’opération notifiée et ceux des différents scénarios envisageables dans le cas où celle-ci n’aurait pas eu lieu.

La Commission a également consacré l’argument de la « division défaillante », afin d’autoriser l’acquisition de certains actifs par le repreneur, dès lors que les trois critères ci-dessus étaient remplis.

Ces trois critères sont toutefois interprétés très strictement par la Commission et l’Autorité, ces dernières n’ayant, par le passé, que rarement accordé cette exception.

Toutefois, au regard de la crise actuelle et de sa durée incertaine, on peut s’attendre à ce que, du moins s’agissant des secteurs les plus sévèrement impactés, ceux-ci connaissent une phase de consolidation importante à court-moyen terme pouvant conduire à une certaine résurgence de l’argument de l’entreprise défaillante. Il convient cependant de relever qu’un assouplissement de l’analyse de ces trois critères dans le contexte actuel du Covid-19 n’est, pour l’heure, pas envisagé par la Commission. En effet, le 24 avril dernier, Madame Margrethe Vesteger, Commissaire à la concurrence, a publiquement déclaré qu’il n’était pas nécessaire d’assouplir l’approche habituelle des services de la DG COMP concernant l’exception de l’entreprise défaillante, même dans cette période d’incertitude liée au Covid-19. Quant à l’Autorité, elle n’a, à ce jour, formulé aucune déclaration publique concernant son approche à venir sur l’exception de l’entreprise défaillante dans le contexte de la crise sanitaire actuelle.

[1] (i) le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises concernées (i.e. le repreneur et l’entreprise en difficulté) est supérieur à 5 milliards d’euros et (ii) le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé dans l’Union européenne par deux au moins des entreprises concernées est supérieur à 250 millions d’euros. Une concentration qui n’atteint pas les seuils mentionnés ci-dessus doit tout de même faire l’objet d’une notification auprès de la Commission lorsque (i) le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises concernées est supérieur à 2,5 milliards d’euros ; (ii) dans chacun d’au moins trois États membres, le chiffre d’affaires total hors taxes de l’ensemble des entreprises concernées est supérieur à 100 millions d’euros ; (iii) dans chacun d’au moins trois des États membres visés au point (ii), le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé par deux au moins des entreprises concernées est supérieur à 25 millions d’euros et (iv) le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé dans l’Union européenne par deux au moins des entreprises concernées est supérieur à 100 millions d’euros.

[2] (i) le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises concernées est supérieur à 150 millions d’euros et (ii) le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises concernées est supérieur à 50 millions d’euros.

[3] Lorsque deux au moins des entreprises concernées exploitent un ou plusieurs magasins de commerce de détail, la concentration est notifiable à l’Autorité lorsque (i) le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises concernées est supérieur à 75 millions d’euros et (ii) le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France dans le secteur du commerce de détail par deux au moins des entreprises concernées est supérieur à 15 millions d’euros.