La réglementation des investissements étrangers en France a été modifiée par un décret n°2019-1590 du 31 décembre 2019, pris en application de la loi « Pacte » (le « Décret »).
Le nouveau régime s’appliquera aux dossiers déposés à compter du 1er avril 2020.
L’objectif est de renforcer l’efficacité et la lisibilité du régime actuel, encadré par le règlement Européen 2019/452 sur le filtrage des investissements étrangers, lequel laisse aux États Membres de l’Union le droit de contrôler les investissements étrangers, notamment s’ils constituent une menace pour la sécurité ou l’ordre public.
En synthèse, les principaux changements apportés par le Décret sont les suivants :
- deux nouveaux secteurs d’activité (agriculture et médias) sont ajoutés à la liste des secteurs stratégiques,
- le filtrage s’étend désormais à certaines activités portant sur des infrastructures, biens et services, activités de recherche et développement portant sur des technologies critiques ou sur des biens ou technologies à double usage lorsqu’ils sont destinés à être mis en œuvre dans un secteur d’activité stratégique,
- une procédure d’avis préalable rénovée permet de vérifier a priori si des activités relèvent de secteurs stratégiques et d’obtenir une réponse dans un délai de deux mois,
- le seuil de déclenchement de la procédure d’autorisation est abaissé de 33% à 25% des droits de vote de la cible pour les investisseurs établis hors de l’UE/EEE.
Certains aspects de cette réforme méritent d’être soulignés :
Clarification de la notion d’investisseur (et des chaines de contrôle)
Les précisions suivantes sont apportées :
- Investisseur – la notion d’investisseur, qui incluait jusqu’à présent les personnes physiques de nationalité étrangère et les entités de droit étranger, est étendue par le Décret à :
- toute personne physique de nationalité française qui n’est pas fiscalement domiciliée en France ;
- toute entité de droit français qui est contrôlée par (a) une ou plusieurs personnes physique de nationalité étrangère, (b) une ou plusieurs personnes physique de nationalité française non fiscalement domiciliée en France ou (c) une ou plusieurs entités de droit étranger.
- Contrôle – Le contrôle continue à s’apprécier conformément à l’article L. 233-3 du Code de commerce mais, à défaut, il peut désormais aussi être établi au regard d’autres critères tels que l’existence de droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur l’entreprise, au sens de l’article L. 430-1 III du code de commerce.
- Chaine de contrôle – La notion de chaine de contrôle est désormais définie et couvre l’ensemble formé par un entité de droit étranger ou une entité de droit français contrôlée par des personnes physiques ou entités de droit étranger ainsi que les personnes ou entités qui la contrôlent (toutes les personnes et entités appartenant à une chaîne de contrôle constituent des investisseurs).
- Déclenchement de la procédure d’autorisation (tous les investissements UE/hors UE) – Tout investisseur (qu’il soit établi dans l’UE/EEE ou en dehors) doit déposer une demande d’autorisation préalable lorsqu’il acquiert :
- le contrôle (au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce) d’une entité de droit français, ou
- tout ou partie d’une branche d’activités.
- Abaissement du seuil de 33% à 25%
- Les investisseurs qui franchissent, directement ou indirectement, seuls ou de concert, le seuil 25% de détention des droits de vote d’une entité de droit français (contre 33% dans le régime actuel), doivent déposer une demande d’autorisation,
- ce seuil n’est pas applicable à une entité dont l’ensemble des membres de la chaine de contrôle (au sens des articles L. 233-3 et L. 430-1 du Code de commerce) relèvent du droit d’un État de l’UE/EEE ou en possèdent la nationalité et y sont domiciliés
- Dispenses d’autorisation pour les investissements intragroupe – Un investissement intragroupe (i.e. investissement réalisé entre des entités détenues à plus de 50 % du capital ou des droits de vote, directement ou indirectement, par le même actionnaire) est dispensé d’autorisation dans certaines situations et sous certaines conditions.
Élargissement de la liste des secteurs stratégiques
La liste de secteurs stratégiques actuelle (telle que modifiée par le décret « Montebourg ») est remaniée et élargie à deux nouveaux secteurs d’activité :
- la production, la transformation ou la distribution de produits agricoles lorsque celles-ci contribuent aux objectifs de sécurité alimentaire nationale (au sens du Code rural et de la pêche maritime), et
- l’édition, l’impression ou la distribution de publications de presse d’information politique et générale.
Extension du contrôle à certaines infrastructures, services et activités de recherche et développement portant sur des technologies critiques
Le Décret ajoute à la liste des secteurs stratégiques les infrastructures, biens et services essentiels pour garantir des activités d’intérêt public dans certains secteurs stratégiques (approvisionnement en énergie et eau, sécurité et continuité des services de transport, opérations spatiales, exploitation des réseaux et services de communication électronique, missions de police et gendarmerie, protection de la santé publique, etc.).
Le Décret précise également que le périmètre de contrôle s’applique aux activités de recherche et développement mises en œuvre dans l’un des secteurs stratégiques précités et portant sur :
- certaines technologies critiques définies par arrêté (cybersécurité, intelligence artificielle, robotique, fabrication additive, semi-conducteurs, technologies quantiques et stockage d’énergie) ou
- des biens et technologies à double usage énumérés par le Règlement Européen 2019/452 (annexe I).
Amélioration des procédures existantes et nouveaux délais
Le Décret modifie les délais et procédures d’avis préalable et d’autorisation des investissements par le ministère chargé de l’économie (Direction générale du Trésor) ; dans les grandes lignes on peut noter que :
- Demande d’avis préalable – La procédure d’avis préalable aux fins de savoir si tout ou partie des activités d’une entité est soumise à autorisation préalable est ainsi précisée (à la demande la Place) :
- lorsqu’il est saisi par une entité de droit français d’une demande d’avis, le ministre de l’économie répond dans un délai de 2 mois,
- dans les mêmes conditions, un investisseur peut saisir le ministre de l’économie d’une demande d’avis, en accord avec l’entité exerçant les activités objet de l’investissement.
- Demande d’autorisation – les délais d’instruction (actuellement de 2 mois) sont précisés par le décret. Désormais, dans un délai de 30 jours ouvrés à compter de la date de réception d’une demande d’autorisation, le ministre de l’économie indique à l’investisseur ayant déposé la demande :
- soit que l’investissement n’est pas soumis à autorisation préalable,
- soit qu’il est soumis à autorisation préalable et qu’il est autorisé sans condition,
- soit qu’il en relève mais qu’un examen complémentaire est nécessaire pour déterminer si la préservation des intérêts nationaux peut être garantie en assortissant l’autorisation de conditions (le cas échéant, un examen complémentaire est nécessaire et un nouveau délai de 45 jours va courir ; le délai actuel de 2 mois est donc rallongé dans cette hypothèse).
- Absence de réponse – L’absence de réponse de l’administration dans un délai de 30 jours ouvrés ne vaut pas accord, la demande d’autorisation est alors réputée rejetée.
- Liste des pièces à fournir – Cette liste est précisée et élargie pour tenir compte de la pratique actuelle de l’administration et du règlement européen sur les investissements stratégiques ; en particulier, la liste des concurrents français et étrangers doit être fournie et des précisions sont à apporter lorsque la chaîne de contrôle comporte un ou plusieurs fonds d’investissement.
- Demande groupée – Lorsque l’investissement envisagé concerne un ou plusieurs investisseurs appartenant à une chaîne de contrôle, la demande peut être déposée par l’un des membres de cette chaîne pour le compte de l’ensemble des investisseurs qui en sont membres.
- Langue du dépôt – Les demandes d’autorisation ou d’avis et les déclarations sont rédigées en langue française. Des documents en langue étrangère peuvent être joints au dossier mais le ministère de l’économie peut en demander une traduction.
Sanctions
La Loi Pacte a élargi les pouvoirs de sanction et de police administrative du ministre de l’économie dans le cadre du contrôle des investissements étrangers, notamment en permettant au ministre d’enjoindre sous astreinte un investisseur de déposer une demande d’autorisation ou de l’enjoindre de rétablir à ses frais la situation antérieure.
Le décret apporte des précisions sur la mise en œuvre ce cette procédure d’injonction (délai de mise en demeure, contenu de la mise en demeure, montant des astreintes journalières…).
Les développements qui précèdent constituent une présentation synthétique et non exhaustive de certaines des dispositions du Décret mais ne sauraient être considérées comme un conseil s’appliquant à toute situation particulière.
Le Pôle Regulatory