Actualités du Droit de la concurrence – « Révolution » du contrôle des concentrations pour les opérations n’atteignant pas les seuils de chiffres d’affaires

Synthèse 

Répondant à une importante attente notamment de l’Autorité de la concurrence française, la Commission européenne (la « Commission ») confirme sa nouvelle doctrine quant à l’application de l’article 22 du Règlement (CE) 139/2004 (le « Règlement Concentrations »). Les opérations pour lesquelles les seuils en chiffres d’affaires des États membres de l’Union européenne ne sont pas atteints peuvent, sous certaines conditions, faire l’objet d’un renvoi à la Commission et être ainsi soumises au contrôle des concentrations.

Au regard des nombreuses questions posées par cette « révolution » du droit des concentrations, l’Autorité de la concurrence a organisé un webinaire le 23 mars 2021 avec Olivier Guersent, Directeur Général de la Direction concurrence de la Commission, pour clarifier les contours de cette nouvelle doctrine. Trois jours plus tard, le 26 mars 2021, la Commission a publié la Communication sur l’application du mécanisme de renvoi de l’article 22 pour certaines catégories d’affaires (la « Communication »).

Les enjeux sont importants pour les entreprises menant une politique de croissance externe. Des zones d’incertitude demeurent sur les conditions d’application de cette réforme, pour garantir une sécurité juridique suffisante aux parties à une opération de rapprochement.

I. L’approche renouvelée de l’article 22 : l’objectif affiché est de pouvoir examiner les opérations échappant à tout contrôle et affectant la concurrence

L’article 22 du Règlement Concentrations permet à une autorité de concurrence nationale (« ANC ») de renvoyer à la Commission une opération de concentration qui ne serait pas de dimension européenne, mais qui ;

(i) affecte le commerce entre États membres, et,
(ii) menace d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande.

Jusqu’en 2020, la Commission avait indiqué qu’elle n’accepterait un renvoi fondé sur cet article que dans l’hypothèse où l’opération franchissait les seuils de notification au niveau national d’au moins un État membre, recommandant ainsi aux Etats membres de ne pas faire de demande de renvoi sur le fondement de l’article 22 si les seuils nationaux n’étaient pas atteints.

Lors d’une conférence le 11 septembre 2020, la Commission a annoncé, par la voix de la Commissaire Mme Vestager, qu’elle accepterait désormais d’examiner les demandes de renvoi présentées par les ANC sur le fondement de cet article 22, y compris lorsque les opérations de concentration en cause ne franchissent les seuils nationaux de notification d’aucun Etat membre, et ce dès lors que les conditions fixées par l’article 22 sont remplies. Les nouvelles modalités d’application du renvoi au titre de l’article 22 ont depuis été discutées avec les ANC, la Communication étant le fruit de ces discussions.

La Communication, en ligne avec ce qu’avait précisé M. Olivier Guersent à l’occasion du webinaire du 23 mars dernier, souligne que le Règlement Concentrations n’a pas besoin d’être modifié. L’article 22 permet expressis verbis un renvoi, et ce malgré l’absence de compétence de l’ANC.

La Commission déconseillait fortement d’y recourir par le passé ; elle abandonne désormais cette recommandation, et encourage clairement les ANC à recourir à ce renvoi pour certaines catégories d’affaires.

Les opérations visées en priorité sont les transactions qui habituellement échappent au contrôle de la Commission et des ANC pouvant affecter la concurrence, notamment celles concernant « les start-ups à fort potentiel », « les agences de notation », les secteurs digitaux et pharmaceutiques.

La Communication précise toutefois que cette nouvelle application de l’article 22 ne sera pas limitée à un secteur particulier.

II. Les principes directeurs de la Communication pour justifier un renvoi d’une opération n’atteignant pas les seuils nationaux en chiffre d’affaires

Les deux conditions de l’article 22 doivent être remplies, à savoir l’opération de concentration doit :

(i) affecter le commerce entre États membres, et,
(ii) menacer d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande.

Ces conditions renvoient à des critères assez classiques, mais la Communication apporte quelques précisions à cet égard.

Le premier critère, celui de l’affectation du commerce entre Etats membres, doit être considéré comme rempli si la concentration envisagée a une influence perceptible sur les courants d’échanges entre Etat membres.

Le second critère, relatif à l’affectation de la concurrence sur le territoire du ou des Etats membres formulant la demande, exige que l’Etat membre fournisse une analyse préliminaire démontrant qu’il existe un risque réel que l’opération ait une incidence négative significative sur la concurrence. Cette analyse peut inclure les considérations suivantes :

• la création ou le renforcement d’une position dominante de l’une des entreprises concernées ;
• l’élimination d’une force concurrentielle importante du marché, y compris l’élimination d’un nouvel entrant ou d’un entrant futur ou la fusion entre deux innovateurs importants ;
• la réduction de la capacité et/ou de l’incitation des concurrents à se faire concurrence, y compris en rendant leur entrée ou développement plus difficile ou en entravant leur accès aux approvisionnements ou à certains marchés ;
• la capacité et l’incitation à profiter d’une position de force sur un marché donné vers un autre marché, au moyen de ventes liées ou groupées ou d’autres pratiques d’éviction.

Le document insiste également sur le fait que lorsqu’elle examinera ces deux critères, la Commission tiendra particulièrement compte de la nature prospective de l’évaluation du contrôle des concentrations.

L’apport majeur de la Communication consiste cependant à préciser les autres facteurs qui devraient être pris en compte par la Commission et les Etats membres pour apprécier l’opportunité d’un renvoi.

Au-delà des conditions posées dans la Communication de 2005 sur les renvois, la Commission indique les cas qui devraient « normalement » être appropriés pour un renvoi au titre de l’article 22. Il s’agit des cas dans lesquels le chiffre d’affaires d’au moins une des entreprises concernées ne reflète pas son « potentiel » concurrentiel actuel ou futur.

Sans se limiter à un secteur particulier, les cas justifiant un renvoi incluent par exemple ceux dans lesquels l’entreprise cible :

1. est une start-up ou un nouvel entrant avec un potentiel concurrentiel important en phase de développement ou dont le business model génère des revenus significatifs (ou est en train de mettre en place ce business model) ;
2. est un innovateur important ou conduit actuellement des travaux de recherches potentiellement importants;
3. est un important « moteur » de la concurrence actuel ou potentiel ;
4. a accès à des actifs significatifs sur le plan concurrentiel (par exemple des matières premières, des données, des infrastructures ou des droits de propriété intellectuelle) ;
5. fournit des produits et des services qui sont des intrants clés pour d’autres industries.

La Communication souligne que la Commission tiendra compte du fait que la valeur de la contrepartie reçue par le vendeur est particulièrement élevée par rapport au chiffre d’affaires actuel de la cible.

En outre, la Communication précise qu’une transaction déjà réalisée peut tout de même faire l’objet d’un renvoi. Même si les analyses sont menées au cas par cas, la Commission devrait toutefois considérer qu’un renvoi n’est plus approprié si sa demande intervient lorsque plus de six mois se sont écoulés depuis la réalisation de l’opération. Si la réalisation de la concentration n’était pas dans le domaine public, cette période de six mois commencerait à courir à partir du moment où des faits importants concernant la concentration ont été rendus publics dans l’UE. Dans des situations exceptionnelles, la Communication précise qu’un renvoi ultérieur peut également être « approprié », en fonction, par exemple, de l’ampleur des problèmes de concurrence potentiels et de l’effet préjudiciable potentiel sur les consommateurs.

Enfin, si l’opération a déjà été notifiée dans un ou plusieurs Etats membres, et qu’aucune demande de renvoi n’a été formulée, la Commission rappelle qu’il peut s’agir d’un facteur défavorable à l’acceptation du renvoi.

III. Les aspects procéduraux

La Commission indique qu’elle va coopérer étroitement avec les ANC pour identifier les concentrations susceptibles de justifier un renvoi au titre de l’article 22, bien que n’atteignant pas les seuils de chiffres d’affaires nationaux.

Sur les aspects procéduraux, la Communication précise, en particulier, ce qui suit :

• La Commission acceptera une forme de « pré-notification informelle » auprès d’elle. En pratique, les parties pourront volontairement fournir des informations sur les opérations qu’elles envisagent. Le cas échéant, la Commission pourra alors leur indiquer rapidement qu’elle ne considère pas que leur concentration constitue un « bon candidat » pour un renvoi au titre de l’article 22, si des informations suffisantes pour procéder à cette évaluation préliminaire lui ont été communiquées.
• Les tiers à une concentration peuvent contacter les ANC ou la Commission si elles considèrent qu’une concentration est susceptible d’être éligible pour un renvoi au titre de l’article 22. Les tiers devront fournir des informations sur l’opération permettant une évaluation préliminaire de la justification d’un tel renvoi. Cependant, la Communication souligne que l’article 22 du Règlement Concentrations n’impose aucune obligation aux Etats membres d’entreprendre une quelconque action après avoir reçu des informations provenant d’un tiers.
• Lorsqu’un renvoi est considéré, la Commission en informera les parties le plus rapidement possible. Ces dernières n’ont pas l’obligation de cesser toute mise en œuvre de la transaction, mais pourront, selon la Communication, faire le choix d’en retarder la mise en œuvre, jusqu’à ce que le renvoi ait été ou non décidé.
• S’agissant des délais, une demande de renvoi peut être formulée par l’ANC dans les 15 jours ouvrés après que l’opération aura été portée à la connaissance de l’Etat membre concerné. La Communication précise que la notion de « porter à la connaissance de l’Etat membre » implique que suffisamment d’informations lui aient été fournies, de sorte qu’une évaluation préliminaire puisse être réalisée à l’aide de ces informations. La Communication confirme ensuite les délais prévus à l’article 22 : une fois la demande de renvoi formulée par un Etat membre, la Commission informe les Etats membres « sans délai » ; ces derniers disposent ensuite de 15 jours ouvrés pour se joindre à ce renvoi. A l’expiration de ce délai laissé aux Etats membres, la Commission décide si elle procède ou non à l’examen de l’opération renvoyée dans un délai de dix jours ouvrés. Si aucune décision n’a été prise dans ce délai, elle est réputée avoir adopté une décision d’examen de l’opération conformément à la demande de renvoi qui lui a été formulée.
• L’interdiction de réaliser l’opération au titre de l’article 7 du Règlement Concentrations ne s’applique que si la concentration n’a pas été mise en œuvre à la date où la Commission informe les entreprises qu’une demande de renvoi a été effectuée. Dans le cas où les parties auraient décidé de suspendre toute opération, l’obligation de suspension ne cesse que si la Commission décide de ne pas examiner la concentration au titre de l’article 22.

Malgré la publication de la Communication, d’importantes zones d’incertitude subsistent dans l’application du renvoi prévu à l’article 22. La lecture de la Communication le confirme d’ailleurs, puisqu’il y est précisé que ce document est susceptible d’être révisé à tout moment « à la lumière de l’expérience ».

L’annonce par la Commission de la possibilité d’examiner les opérations déjà réalisées, 6 mois après le closing (ce délai étant déjà très long), voire au-delà de ce délai de 6 mois en l’absence de communication sur l’opération ou si la Commission considère qu’il s’agit d’un cas exceptionnel le justifiant, soulève ainsi de sérieuses questions en termes de sécurité juridique.

Cette réforme devra donc être prise en compte dans les accords conclus par les entreprises à l’occasion d’une opération de concentration : les clauses portant sur les conditions suspensives et sur la détermination de la date butoir pour la réalisation de l’opération devront notamment être examinées avec une attention particulière.

L’équipe reste bien entendu à votre disposition pour toute question quant à l’application de cette réforme.