Droit de la concurrence – Réponses aux appels d’offres par des filiales d’un même groupe : évolution de l’Autorité de la concurrence

Par une décision n°20-D-19 en date du 25 novembre, l’Autorité de la concurrence (« l’Autorité ») a modifié sa pratique décisionnelle constante s’agissant des ententes intragroupes à l’occasion d’un appel d’offres, afin de s’aligner sur la pratique de la Cour de Justice de l’Union européenne (« CJUE »). N’est désormais plus illicite (du moins du point de vue du seul droit de la concurrence) le fait, pour des filiales d’un même groupe, de répondre à un appel d’offres en présentant des offres apparemment distinctes et autonomes, mais en réalité coordonnées, sans en informer l’organisateur.

I – La position de la CJUE  

La CJUE a jugé, le 17 mai 2018, que les filiales d’un même groupe constituaient une seule entreprise au sens du droit européen de la concurrence lorsqu’elles répondaient à un appel d’offres, même si elles le faisaient séparément. Il n’était donc pas possible de caractériser une entente anticoncurrentielle au sens de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») dans un tel cas de figure, s’agissant des réponses aux appels d’offres présentées par les entreprises d’un même groupe de façon coordonnée (affaire « Ecoservice projektai » UAB, C‑531/16).

II – La décision n°20-D-19 de l’Autorité

Dans le cas d’espèce, il était question des appels d’offres organisés annuellement par France Agrimer afin de fournir des produits alimentaires aux épiceries sociales et associations caritatives. Trois filiales (Dhumaeux, MVS, Vianov) du groupe Ovimpex et la société mère avaient déposé, entre 2013 et 2016, des offres autonomes élaborées en réalité par la filiale Dhumaeux. Chaque société était tenue au secret concernant le processus de préparation des offres. A la suite d’un rapport d’enquête transmis par la DGCCRF, l’Autorité s’est saisie de l’affaire pour déterminer l’existence d’une éventuelle entente anticoncurrentielle. Les sociétés mises en cause n’avaient pas contesté les faits et avaient sollicité le bénéfice de la procédure de transaction afin d’obtenir une réduction de sanction. Ces dernières avaient donné leur accord à une proposition de transaction définissant les limites des sanctions pécuniaires pouvant leur être infligées.

III – Alignement de l’Autorité sur la pratique européenne

Bien que la pratique de l’Autorité et de la Cour d’appel de Paris considérait de manière constante que ce type d’offres concertées pouvait être sanctionné, l’Autorité a, au cours du traitement de ce dossier concernant le groupe Ovimpex, tenu compte de l’arrêt précité de la CJUE de 2018.

L’Autorité a relevé qu’en l’espèce, la société Ovimpex détenait quasiment l’intégralité des sociétés Dhumaeux, MVS et Vianov. Cette dernière a ainsi considéré que les quatre sociétés, société mère et filiales du groupe au moment des faits, constituaient une même unité économique au sens du droit de la concurrence, nonobstant la remise séparée des réponses aux appels d’offres organisés par France AgriMer. En l’absence d’éléments permettant de caractériser l’autonomie des sociétés en cause, l’application de l’article 101 TFUE a dès lors été écartée.

En pratique, les Services d’instruction de l’Autorité ont proposé en séance l’abandon du grief, compte tenu de l’évolution récente de la jurisprudence européenne s’agissant des accords entre sociétés du même groupe, dans le cadre de la soumission à des appels d’offres de marchés public. Sur cette base, le Collège de l’Autorité a considéré que les conditions de procédure de transaction n’étaient pas remplies et a suivi les Services d’instruction sur l’abandon du grief. Les entreprises n’ont dès lors pas été sanctionnées.

L’Autorité rappelle néanmoins dans sa décision que ces pratiques peuvent être, le cas échéant, appréhendées par le droit des marchés publics, dans la mesure où elles peuvent induire en erreur l’acheteur public et fausser les résultats du processus de commande publique.

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