Actualités en Droit social – Les dernières nouveautés sur l’activité partielle

Trois projets de décret diffusés le 21 octobre dernier prévoient un resserrement général du dispositif d’activité partielle « classique » et un arrêt du Conseil d’État réouvre provisoirement la liste des personnes vulnérables en suspendant un décret du 29 août 2020 qui l’avait considérablement restreinte (I).

Notons également quelques aménagements du dispositif d’activité partielle spécifique (APLD) (II).

I – REMANIEMENT IMPORTANT DU DISPOSITIF D’ACTIVITÉ PARTIELLE « CLASSIQUE »

Une prise en charge financière réduite à compter du 1^er novembre 2020

Réduction drastique du taux de base de l’allocation versée aux entreprises

Pour les demandes d’indemnisation adressées à compter du 1^er novembre, le taux horaire de l’allocation d’activité partielle serait réduit, pour chaque salarié concerné, à 36% (au lieu de 60%) de la rémunération horaire brute servant d’assiette à l’indemnité de congés payés, limitée à 4,5 fois le taux horaire du SMIC sans pouvoir être inférieur à 7,23 euros.

Exception jusqu’au 31 décembre 2020 pour les secteurs dits protégés et connexes dont la liste évolue

Pour les entreprises de ces secteurs, le taux horaire de l’allocation demeurerait majoré, à hauteur de 70% (sans pouvoir être inférieur à 8,03 euros à l’exception des salariés alternants), pour les employeurs qui exercent leur activité principale dans certains secteurs visés par le décret n° 2020-810 du 29 juin 2020.

Les annexes 1 et 2 du décret du 29 juin 2020 listant les secteurs (102 au total) se trouveraient modifiées comme suit :

• Une 1^ère série de 51 secteurs relevant :
  • du tourisme, de l’hôtellerie, de la restauration, du sport, de la culture, du transport aérien et de l’évènementiel, les transports réguliers de voyageurs et les autres transports routiers de voyageurs ;
  • auxquels s’ajouterait un nouveau secteur, celui du « conseil et assistance opérationnelle apportées aux entreprises et autres organisations de distribution de films cinématographiques en matière de relations publiques et de communication » qui n’était pas encore couvert.
• Une 2^nde série de 51 secteurs visant :
  • les secteurs dont l’activité dépend des secteurs de la 1^ère série pour les entreprises ayant subi une diminution de leur chiffre d’affaires d’au moins 80% entre le 15 mars et le 15 mai 2020
  • auxquels s’ajouteraient 7 nouveaux secteurs (le commerce de détail en magasin situé dans une zone touristique internationale (à l’exception du commerce alimentaire ou à prédominance alimentaire), le commerce d’automobiles, de motocycles, de carburants, de charbons et combustibles, d’équipements du foyer, d’articles médicaux et orthopédiques et de fleurs, plantes, graines, engrais, animaux de compagnie et aliments pour ces animaux ; certaines entreprises du « tourisme de savoir-faire » ; les activités de sécurité privée ; le nettoyage courant des bâtiments ; les autres activités de nettoyage des bâtiments et nettoyage industriel).

Réduction du taux de base de prise en charge pour les salariés 

L’indemnité horaire versée par l’employeur au salarié serait réduite à 60% (au lieu de 70%) de sa rémunération brute servant d’assiette à l’indemnité de congés payés.

Le projet de décret fournit des précisions sur la détermination du salaire de référence servant au calcul de l’indemnité d’activité partielle :

• devrait être prise en compte : la moyenne des éléments de rémunération variables perçus au cours des 12 mois civils (ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de 12 mois civils) précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise s’agissant des salariés qui bénéficient d’éléments de rémunération variables ou versés selon une périodicité non mensuelle ;
• devraient être exclus :
  • les sommes représentatives de remboursement de frais professionnels ;
  • les éléments de rémunération qui, bien qu’ayant le caractère de salaire, ne sont pas la contrepartie du travail réellement effectué par le salarié ou ne sont pas affectés par la réduction ou l’absence d’activité et sont alloués pour l’année ;
  • la fraction de rémunération correspondant au paiement de l’indemnité de congés payés incluse à la rémunération, sans préjudice du paiement par l’employeur de l’indemnité de congés payés.

Il est également précisé que l’indemnité d’activité partielle versée par l’employeur ne peut excéder la rémunération nette horaire habituelle du salarié.

Exception : maintien du taux « majoré » de 70% pour certains publics

Selon le projet de décret, bénéficieraient d’une indemnité à hauteur de 70 % de leur rémunération les salariés particulièrement vulnérables ou contraints de garder leur enfant (Aucune précision ne figure toutefois dans le décret quant aux conditions liées à la garde d’enfant).

Par une décision du Conseil d’État du 15 octobre 2020, la liste des personnes vulnérables correspond à ce jour à celle prévue par le décret du 5 mai 2020 (cf. Infra).

Sort des congés payés

Comme prévu au second alinéa de l’article R. 5122-11 du code du travail, la totalité des heures chômées demeurerait prise en compte pour le calcul de l’acquisition des droits à congés payés. Un projet de décret précise toutefois que lorsque les droits à congés sont dus sous la forme d’une indemnité compensatrice, l’employeur serait tenu de verser au salarié ou à la caisse dédiée une indemnité calculée sur la base du salaire reconstitué, qui ne pourrait pas être intégrée à l’assiette de calcul de l’allocation d’activité partielle.

Des modalités de recours plus contraignantes

Réduction de la durée de prise en charge à compter du 1^er novembre 2020

Par principe, une autorisation d’activité partielle ne pourrait être accordée que pour une durée de trois mois maximum (contre 12 actuellement) et dans la limite de six mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de douze mois consécutifs ;

Par dérogation, en cas de sinistre ou d’intempéries de caractère exceptionnel, l’autorisation d’activité partielle pourrait être accordée pour une période maximum de six mois renouvelable.

Dans tous les cas et comme auparavant, le renouvellement serait possible sous réserve de la souscription par l’employeur d’engagements.

Ces dispositions seraient applicables aux demandes d’autorisation préalable adressées ou renouvelées à l’Agence de services et de paiement à compter du 1^er novembre 2020, étant précisé que lorsque l’employeur a bénéficié d’une autorisation de placement de ses salariés en activité partielle avant cette date, il ne serait pas tenu compte de cette période pour l’application de la nouvelle durée maximale de principe prévue par le projet.

Fréquence de l’information du CSE

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le comité social et économique devrait être informé au moins tous les trois mois des modalités de recours à l’activité partielle et avant chaque demande de renouvellement.

Spécificité des entreprises multi-établissements

Pour des demandes d’autorisation d’activité partielle ou de renouvellement, pour le même motif et la même période, concernant au moins cinquante établissements implantés dans plusieurs départements, il serait possible de regrouper les demandes auprès du préfet du département où est implantée l’une quelconque de ces entités.

Le contrôle du respect de la régularité des conditions de placement en activité partielle resterait confié au préfet du département où est implanté chaque établissement concerné.

Les critères de vulnérabilité élargis par le Conseil d’État

Pour mémoire, les personnes vulnérables (et les personnes vivant à leur domicile) pouvaient bénéficier de l’activité partielle si elles faisaient partie de la liste de 11 critères de vulnérabilité déterminée par un décret du 5 mai 2020. Étaient par exemple concernées les personnes de 65 ans et plus, souffrant d’un diabète non équilibré ou présentant des complications, présentant une obésité selon certaines conditions, etc.

Un décret du 29 août 2020 avait mis fin, à compter du 1^er septembre, à cette possibilité pour les personnes partageant le domicile de personnes vulnérables et largement réduit la liste précitée, à 4 critères :

• personnes atteintes d’un cancer évolutif sous traitement hors hormonothérapie ;
• personnes atteintes d’une immunodépression congénitale ou acquise médicamenteuse, liée au VIH, consécutive à une greffe d’organe ou à une hémopathie maligne en cours de traitement ;
• personnes âgées de 65 ans ou plus et ayant un diabète associé à une obésité ou des complications vasculaires ;
• personnes dialysées ou présentant une insuffisance rénale chronique et sévère.

Le Conseil d’État, saisi en référé par la Ligue contre l’Obésité d’une demande de suspension de la majorité des dispositions ce décret, a accédé à cette demande par une décision du 15 octobre 2020 aux motifs, en synthèse :

• que le choix des pathologies conservées comme éligibles n’était pas cohérent (notamment le fait que le diabète ou l’obésité n’ont été retenus que lorsqu’ils sont associés chez une personne âgée de plus de 65 ans) ;
• que ce choix n’était pas suffisamment justifié par le Gouvernement au regard de l’objet de la mesure.

A date, et jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur la légalité de ces dispositions, les 11 critères retenus par le décret du 5 mai 2020 s’appliquent de nouveau.

II – QUELQUES AMÉNAGEMENTS DU DISPOSITIF D’ACTIVITÉ PARTIELLE SPÉCIFIQUE (APLD)

Prise en charge intégrale de l’indemnité pour les entreprises des secteurs protégés

Dans les secteurs protégés, l’un des projets de décret prévoit de fixer un principe permettant de garantir, en APLD, une prise en charge équivalente à celle de l’activité partielle classique dès le 1^er novembre 2020.

L’idée est de garantir, dans ces secteurs particulièrement touchés, une prise en charge intégrale de l’indemnité versée au salarié, soit à ce jour 70% de la rémunération horaire brute.

Information des représentants du personnel en cas de dispense de remboursement des allocations perçues

L’un des projets de décret précise que l’accord ou la décision unilatérale devra prévoir l’information des organisations syndicales signataires et des institutions représentatives du personnel en cas de dispense de remboursement par l’entreprise des allocations perçues.

Pour rappel, en cas de licenciements pour motif économique de salariés placés en APLD ou de salariés couverts par un engagement de maintien de l’emploi, l’entreprise doit en principe rembourser les sommes perçues.

Elle peut néanmoins être dispensée de ce remboursement dans les cas suivants :

• si ce remboursement est incompatible avec sa situation économique et financière ;
• si ses perspectives d’activité se sont dégradées par rapport à celles prévues dans le préambule de l’accord collectif ou dans le document unilatéral instituant l’APLD.

Modalités de modification du taux de l’allocation d’activité partielle spécifique

Pour rappel, à ce jour, le taux de l’allocation d’APLD versée à l’employeur est de 60% de la rémunération horaire brute du salarié servant d’assiette de l’indemnité de congés payés, limitée à 4,5 fois le SMIC et sans que ce taux puisse être inférieur à 7,23 euros.

Un des projets de décret prévoit que le taux, le plafond et le plancher précités pourront être modifiés à l’avenir par décret simple, rendant ainsi plus simple et plus rapide les éventuelles futures évolutions de ces critères.