Aujourd’hui entre en vigueur le Règlement (UE) 2022/2560 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur (le « RSE »), le nouvel outil juridique instauré par la Commission européenne (la « Commission ») pour lutter contre les distorsions de concurrence créées par les subventions accordées par des pays tiers à des entreprises opérant sur le marché intérieur et garantir des conditions de concurrence équitables.
Le RSE porte sur les subventions étrangères octroyées à toute entreprise exerçant une activité économique dans le marché intérieur (entreprises européennes et non européennes, y compris les entreprises publiques directement ou indirectement contrôlées par un État).
Le RSE instaure une panoplie d’outils de contrôle qui seront confiés à la compétence exclusive de la Commission, dans le but de lui permettre d’exercer une surveillance étroite de ces subventions étrangères et d’appréhender celles qui sont le plus susceptibles de générer de fortes distorsions de concurrence sur le marché intérieur.
La notion de « subvention étrangère » est particulièrement large et présente de nombreuses similitudes avec la notion d’aide d’Etat au sens de l’article 107, paragraphe 1 TFUE.
Sont ainsi visées les « contributions financières publiques » c’est-à-dire les financements émanant d’un pays tiers (État, collectivités territoriales, entités publiques, voire privées si leurs actions peuvent être attribuées à un pays tiers), conférant un avantage à un acteur économique opérant sur le marché intérieur, quelle qu’en soit la forme (subventions, apports en capital, prêts à taux nul ou réduit, garanties de prêt, incitations fiscales, compensations, abandon de créances, achats ou fourniture de biens et services…) et qui sont limités à une entreprise ou un secteur ou à plusieurs entreprises ou secteurs (caractère sélectif de l’aide).
Le RSE s’appliquera aux subventions étrangères octroyées postérieurement à la date de son application mais également à celles octroyées au cours des cinq années précédant la date de son application si ces subventions étrangères faussent le marché intérieur après cette date.
L’existence d’une distorsion dans le marché intérieur est déterminée sur la base d’indicateurs non-exhaustifs, parmi lesquels le montant de la subvention, la nature de la subvention, la situation de l’entreprise et des marchés concernés, le niveau d’activité économique de l’entreprise concernée dans le marché intérieur.
Certaines subventions, telles que celles ne dépassant pas les plafonds de minimis prévus par le Règlement n° 1407/2013 ou celles ne dépassant pas un montant de 4 millions d’euros sur une période de trois années consécutives, sont toutefois considérées comme n’étant probablement pas susceptibles de fausser le marché intérieur (article 4 du RSE).
A l’inverse, l’article 5 du RSE dresse la liste indicative des subventions étrangères qui sont les plus susceptibles de fausser le marché intérieur. Il s’agit notamment :
• Des subventions étrangères accordées à une entreprise en difficulté ;
• Des garanties illimitées des dettes ou passifs de l’entreprise ;
• Des subventions étrangères facilitant directement une concentration ;
• Des mesures de financement à l’exportation non conformes à l’arrangement de
• l’OCDE sur les crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public ;
• Des subventions étrangères permettant à une entreprise de soumettre une offre indûment avantageuse grâce à laquelle elle pourrait se voir attribuer le marché public ou la concession concerné.
Comme dans le cas des règles de l’UE en matière d’aides d’État, si la Commission établit l’existence d’une subvention étrangère et d’une distorsion de concurrence, elle appliquera un critère de mise en balance qui lui permettra d’évaluer les effets positifs et négatifs d’une subvention étrangère. Si les effets négatifs l’emportent sur les effets positifs, la Commission aura le pouvoir d’imposer des mesures réparatrices, y compris des mesures correctives structurelles et non structurelles et le remboursement de la subvention étrangère.
Afin de permettre à la Commission de contrôler efficacement l’octroi de subventions étrangères susceptibles de fausser la concurrence sur le marché intérieur, le RSE instaure une panoplie d’outils : d’une part, deux outils qui reposent sur un mécanisme de notification préalable de certaines concentrations et des contrats de la commande publique, d’autre part, un outil général d’enquête sur le marché permettant de contrôler toutes les autres situations de marché ainsi que les concentrations et les contrats de la commande publique sous les seuils de notification prévus par le RSE.
La Commission pourra d’abord contrôler les distorsions causées par des subventions étrangères dans le cadre d’opérations de concentration entre entreprises. Le RSE prévoit ainsi que toute opération devra être notifiée à la Commission lorsque les deux seuils suivants seront réunis :
• la cible, l’une des parties à la concentration ou l’entreprise commune est établie dans l’Union et génère un chiffre d’affaires total d’au moins 500 millions d’euros dans l’Union; et
• les entreprises impliquées dans l’opération (i.e., la cible et le ou les acquéreurs ou parties à la fusion) se sont vues accordées une « contribution financière étrangère » combinée d’au moins 50 millions d’euros au cours des trois années précédentes.
Bien que le RSE cible principalement les entreprises et investisseurs étrangers en Europe, cette obligation de notification s’appliquera dans les faits à l’ensemble des entreprises et investisseurs (européens et non européens) dès lors que les seuils précités seront atteints.
Comme en matière de contrôle des concentrations, la notification devra intervenir préalablement à la réalisation de l’opération et aura un effet suspensif sur sa mise en oeuvre. Par ailleurs, l’obligation de notification des subventions étrangères dans le cadre d’opérations de concentration s’appliquera sans préjudice du contrôle des concentrations régi par le règlement n°139/2004. Ainsi, une opération qui ne relèverait pas du contrôle des concentrations devra faire l’objet d’une notification au titre du RSE si les seuils précités sont atteints. Au surplus, si les conditions sont réunies, le RSE et le règlement n°139/2004 pourraient être concomitamment applicables.
La Commission disposera d’un délai de 25 jours ouvrables suivant la réception de la notification complète pour revoir et autoriser l’opération, délai qui pourra être étendu à 90 jours ouvrables si la Commission décide d’ouvrir une enquête approfondie. Ce délai est prolongé de 15 jours ouvrables lorsque les entreprises concernées offrent des engagements.
En cas de distorsion de concurrence, la Commission pourra interdire l’opération de concentration, imposer des mesures correctives, accepter des engagements de la part des entreprises concernées ou dissoudre la concentration. Le non-respect de cette obligation de notification par les entreprises concernées sera passible d’amendes.
Le RSE prévoit également que, pour toute procédure de marché public d’un montant supérieur à 250 millions d’euros, les entreprises candidates (ou le groupe d’entreprises concernées y compris leurs principaux cocontractants et fournisseurs) devront déclarer au pouvoir adjudicateur, au moment du dépôt de l’offre, toute aide financière étrangère perçue au cours des trois dernières années, dès lors que celle-ci sera égale ou supérieure à 4 millions d’euros.
Le pouvoir adjudicateur devra transférer sans délai cette notification à la Commission, qui pourra alors procéder à un premier contrôle, suivi, le cas échéant, d’une enquête approfondie. La procédure d’attribution du marché ne sera pas suspendue mais celui-ci ne pourra pas être attribué jusqu’à la décision de la Commission.
La Commission peut accepter des engagements proposés par l’entreprise candidate si ceux-ci suppriment effectivement et complètement l’effet distorsif sur le marché intérieur. Dans le cas contraire, elle interdit l’attribution du marché à cette entreprise. Le non-respect de leurs obligations d’information par les entreprises concernées est passible d’amendes et d’astreintes.
La Commission disposera d’un pouvoir général d’enquête. Elle pourra ainsi, de sa propre initiative ou consécutivement à une plainte, enquêter sur de présumées subventions étrangères faussant la concurrence, y compris celles octroyées dans le cadre d’opérations de concentration et des contrats de la commande publique sous les seuils de notification prévus par le RSE. Dans le cadre de ses pouvoirs d’enquête, elle pourra notamment exiger qu’une entreprise ou un pays tiers lui fournissent des renseignements. Elle pourra également procéder à des inspections dans l’Union et, à certaines conditions, en dehors de l’Union.
Toute entreprise opérant sur le marché intérieur est susceptible d’être concernée et devrait dès lors intégrer les enjeux de cette nouvelle règlementation :
• Entrée en vigueur et date d’application : Le RSE, s’il entre en vigueur ce jour, ne deviendra applicable qu’à partir du 12 juillet 2023, à l’exception des dispositions relatives à la notification préalable des opérations de concentrations, lesquelles deviendront applicables à partir du 12 octobre 2023.
• Une charge supplémentaire pour les entreprises : En introduisant une nouvelle strate supplémentaire d’obligations de notification pour les entreprises, en sus de celles d’ores et déjà requises au titre du contrôle des concentrations et de celui des investissements étrangers, le RSE introduit une charge administrative supplémentaire pour les entreprises. Celles-ci devront donc à l’avenir intégrer cette nouvelle réglementation lors des due-diligence habituelles menées dans le cadre d’opérations de concentration, afin de déterminer si elles franchissent les seuils prévus.
• Impact sur le calendrier des concentrations : Compte tenu des nouvelles obligations de notifications suspensives qu’il introduit, le RSE pourrait avoir un impact important sur le calendrier et l’issue des opérations de concentration, ce dont les entreprises devront tenir compte dans le cadre de l’élaboration du calendrier de l’opération et de la documentation contractuelle (conditions suspensives, détermination de la date butoir, etc.).
• Nécessité de se préparer avant l’application effective du RSE : Les entreprises et investisseurs actifs dans l’Union et qui opèrent en dehors de l’Union ou qui entretiennent des relations avec des entités publiques ou étatiques non européennes doivent donc se préparer dès à présent, en vérifiant s’ils sont susceptibles d’être concernés par ces nouvelles obligations de notification.
Enfin, au-delà de créer de nouvelles obligations lourdes à anticiper, le RSE, en permettant à la Commission d’enquêter sur des subventions étrangères sur la base d’informations « quelle qu’en soit la source » crée également une nouvelle opportunité pour toutes les entreprises qui estimeront subir une concurrence déloyale de la part de leurs concurrents bénéficiaires de subventions étrangères.