Le 10 mai 2022, la Commission européenne a publié la version définitive du nouveau règlement concernant l’application de l’article 101, §3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords verticaux, ainsi que des nouvelles lignes directrices sur les restrictions verticales.
Ce nouveau corpus devrait permettre aux entreprises d’évaluer avec plus de facilité la conformité de leurs accords de fourniture et de distribution avec le droit de la concurrence.
Contexte de la révision du règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux
Un accord vertical est celui conclu entre au moins deux entreprises intervenant à différents niveaux de la chaîne de production ou de distribution, qui prévoit des obligations d’achat, de vente, ou de revente de biens ou services.
Selon le contenu de ses stipulations, ce type d’accord est susceptible d’enfreindre les dispositions de l’article 101, §1 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») interdisant les accords entre entreprises qui restreignent la concurrence.
Cependant, le règlement (UE) n°330/2010 – actuellement en vigueur – définit une série de conditions qui, lorsqu’elles sont remplies, permettent aux entreprises de présumer que les obligations prévues par leur accord vertical sont conformes au droit de la concurrence. Cette exemption a l’avantage de créer une sphère de sécurité juridique pour les entreprises. A l’inverse, lorsque ces conditions ne sont pas remplies, l’accord vertical n’est pas automatiquement déclaré anticoncurrentiel. Dans ce cas, il incombe aux entreprises d’auto-évaluer ses éventuels effets anticoncurrentiels, ce qui est source d’insécurité juridique.
En amont de l’expiration du règlement (UE) n°330/2010 prévue le 31 mai 2022 du règlement, la Commission a publié diverses études et mené des consultations publiques auprès d’entreprises, d’associations, de consommateurs et de conseils juridiques, afin d’évaluer son efficacité.
Les résultats obtenus l’ont conduite à tenir compte, dans sa révision du règlement, de l’essor du commerce électronique et de l’émergence de nouveaux types d’accords et à adopter, le 10 mai 2022, le règlement (UE) n°2022/720 (le « REC »). Sa publication est accompagnée par des nouvelles lignes directrices sur les restrictions verticales (les « Lignes Directrices ») qui fournissent des précisions utiles sur les règles d’interprétation et de d’application du REC.
Comme son prédécesseur, le REC prévoit toutefois que l’exemption ne s’applique pas aux accords verticaux auxquels sont parties des entreprises disposant d’une part de marché supérieure à 30% sur leurs marchés respectifs. De même, la majorité des restrictions caractérisées (faisant perdre le bénéfice de l’exemption) ont été maintenues par le REC. Les objectifs poursuivis par ces nouveaux textes sont de redéfinir le champ de l’exemption par catégorie appliquée aux accords verticaux (1), ainsi que de simplifier et clarifier les critères d’auto-évaluation pour les entreprises (2). On relève par ailleurs l’introduction dans les Lignes Directrices de considérations portant sur la prise en compte des objectifs de durabilité des accords (3).
La double distribution (aussi qualifiée de « distribution duale ») est un système dans lequel un fournisseur commercialise ses produits ou ses services directement auprès des clients finaux mais aussi par le biais de distributeurs indépendants. Lorsqu’il vend directement les produits ou services au client final, le fournisseur se trouve ainsi dans une situation de concurrence directe avec ses distributeurs indépendants.
Compte tenu de la particularité de cette distribution duale, le REC (article 2, §5) supprime le bénéfice de l’exemption pour les échanges d’informations ayant lieu entre un fournisseur et ses distributeurs indépendants, lorsqu’ils ne sont pas (i) soit directement liés à la mise en œuvre de l’accord vertical, (ii) soit nécessaires pour améliorer la production ou la distribution des biens ou des services contractuels, (iii) soit ne remplissent aucune de ces deux conditions.
Les Lignes Directrices (§99 et 100) fournissent à ce sujet des exemples des types d’échanges d’informations qui sont, selon les circonstances, susceptibles de relever de l’exemption par catégorie dans une distribution duale.
| Distribution duale |
| Informations exemptées (non exhaustif) | Informations non exemptées (non exhaustif) |
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Le REC (article 2, §6) supprime également le bénéfice de l’exemption pour les échanges d’informations intervenant dans les systèmes de double distribution mis en place par des plateformes d’intermédiation, dans lesquels la plateforme agit à la fois comme un fournisseur de services d’intermédiation et un vendeur de biens ou services qui sont en concurrence sur le marché en cause pour la vente des biens ou services objet de l’intermédiation.
Une clause de parité (aussi dénommée « clause de la nation la plus favorisée ») a pour objet d’exiger d’un partenaire commercial qu’il accorde à une entreprise le bénéfice de conditions commerciales au moins aussi avantageuses que celles offertes sur des canaux de vente concurrents ou sur son propre canal de vente direct.
Le précédent règlement d’exemption par catégorie accordait le bénéfice de l’exemption à tous les types d’obligations de parité. Désormais, certaines clauses de parité doivent susciter une vigilance toute particulière de la part des praticiens :
Les restrictions de ventes actives consistent dans la limitation des procédés utilisés par un distributeur pour cibler activement des clients (par exemple, par des visites, des lettres, des emails, des appels ou par le biais de publicités et de promotions ciblées, hors ligne ou en ligne).
Le REC (articles 4(b) et 4(c)) introduit des nouveaux cas d’exemption des restrictions des ventes actives en ce qui concerne la distribution exclusive et la distribution sélective :
Pour la distribution exclusive, un fournisseur peut désormais (i) mettre en place une « exclusivité partagée », en désignant un maximum de cinq distributeurs par territoire ou par groupe de clients exclusifs et/ou (ii) imposer à ses distributeurs qu’ils répercutent la restriction sur les ventes actives à leurs clients immédiats dans les territoires ou pour les groupes de clients exclusivement attribués à d’autres distributeurs.
Pour la distribution sélective, le fournisseur a dorénavant le droit d’interdire à ses distributeurs et à leurs clients de vendre à des distributeurs non agréés situés dans un territoire dans lequel le fournisseur exploite un système de distribution sélective et ce, même dans l’hypothèse où ses distributeurs et leurs clients ne seraient pas eux-mêmes situés à l’intérieur de ce territoire.
S’agissant des restrictions indirectes de ventes en ligne, le REC assouplit les règles notamment à deux égards (article 4 et Lignes Directrices §208 et 209) :
Parmi les nouveaux aménagements apportés par la Commission à la nouvelle version du règlement d’exemption par catégorie et aux Lignes Directrices, doivent notamment être relevés :
En outre, le REC comporte de nouvelles dispositions sur les plateformes en ligne qui s’avéreront instructives pour leurs exploitants, ce qui atteste de la prise en compte par la Commission de l’essor du commerce en ligne :
Enfin, signalons le maintien, dans les restrictions exclues, de toute obligation directe ou indirecte de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou supérieure à 5 ans et de toute obligation directe ou indirecte de non-concurrence post-contractuelle, sous réserve de certaines exceptions énumérées par le REC.
Autre nouveauté majeure : l’introduction dans les Lignes Directrices de considérations relatives à la prise en compte des objectifs de durabilité des accords verticaux.
Les Lignes Directrices définissent la durabilité comme une notion incluant, notamment, (i) la lutte contre le changement climatique (par exemple, la réduction des émissions de gaz à effet de serre), (ii) la limitation de l’utilisation des ressources naturelles, (iii) la réduction des déchets et (iv) la promotion du bien-être animal.
La poursuite et la réalisation d’objectifs de durabilité est susceptible de constituer un gain d’efficacité au sens de l’article 101, §3 du TFUE.
Sont notamment cités, à titre d’illustration, l’introduction de critères sur la durabilité dans un système de distribution sélective (par exemple, l’obligation du distributeur d’utiliser des installations de recyclage dans son magasin, ou des vélos cargos pour ses livraisons) ou l’imposition, par un fournisseur d’énergie, d’obligations d’exclusivité à ses acheteurs d’une durée supérieure à 5 ans dont l’objectif est de favoriser les investissements dans des centrales d’énergie renouvelable.
Le nouveau règlement d’exemption par catégorie entrera en vigueur le 1er juin 2022 pour une durée de 12 ans.
Les accords verticaux en vigueur à la date 1er juin 2022 devront, le cas échéant, être mis en conformité avec les nouvelles règles prévues par le REC et les Lignes Directrices d’ici le 31 mai 2023, au plus tard.