« Droit de retrait et COVID 19 »

Qu’est-ce que le droit de retrait (C. trav. art. L.4131-1 et svt) ?

Le salarié qui se trouve dans « une situation de travail dont il a un motif légitime de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie et sa santé » peut se retirer de cette situation.

Le salarié qui exerce son droit de retrait cesse donc immédiatement, de sa propre initiative, de travailler.

« Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur » qui a exercé légitimement son droit de retrait.

En d’autres termes, le salarié qui a exercé légitimement son droit de retrait cesse de travailler tout en conservant l’intégralité de sa rémunération et l’employeur ne peut lui demander de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent.

L’exercice du droit de retrait est-il soumis à des conditions préalables (C. trav. art. L.4132-1) ?

Le retrait de la situation par le salarié n’est pas soumis à une formalité spécifique.

Le droit de retrait doit notamment être exercé de telle manière qu’il ne puisse « créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent ». L’administration a précisé que « cette rédaction implique que le retrait ne peut s’effectuer si le risque concerne des personnes extérieures à l’entreprise » (Circ. n°93/15 du 25 mars 1993).

La création d’une situation de « danger grave et imminent » pour autrui est dès lors de nature à faire perdre à l’exercice du droit de retrait son caractère légitime.

Le droit de retrait vise « une situation particulière de travail » qui expose à un danger grave et imminent « et non une situation générale de pandémie » (« Coronavirus : questions/réponses pour les entreprises et les salariés » publiée le 28 février 2020 et mis à jour le 9 mars).

La situation sanitaire actuelle constitue-t-elle une situation de danger grave et imminent justifiant ipso facto l’exercice du droit de retrait ?

• Antérieurement à l’épisode actuel, la DGT a posé le principe selon lequel la question du droit de retrait doit s’apprécier à l’aune de deux impératifs : d’une part « la sécurité des salariés », d’autre part, « le fonctionnement des entreprises et la continuité de la vie économique ».L’administration rappelait en effet qu’il est essentiel pour les entreprises « et pour l’économie du pays » qu’elles puissent continuer à fonctionner le plus normalement possible en période de pandémie.La DGT estimait dès lors que « les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l’employeur privent d’objet l’exercice d’un droit de retrait qui se fonderait uniquement sur l’exposition au virus ou à la crainte qu’il génère », appelant « à la responsabilité de chacun sur la question du droit de retrait » (Circulaire DGT n°2009/16 du 3 juillet 2009. Voir également Circulaire DGT n°2007/18 du 18 décembre 2007 qui précise que dans le contexte d’une pandémie grippale, « les possibilités de recours à l’exercice du droit de retrait seront fortement limitées, dès lors que l’employeur aura pris les mesures de prévention et de protection nécessaires »).
• Appliquant ce principe à la situation actuelle, l’administration (« Coronavirus : questions/réponses pour les entreprises et les salariés » publiée le 28 février 2020 et mis à jour le 9 mars) estime « dès lors que sont mises en œuvre tant par l’employeur que par les salariés les recommandations du gouvernement, la seule circonstances [d’être affecté] à l’accueil du public et pour des contacts brefs ne suffit pas, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, à considérer que [le salarié] justifie d’un motif raisonnable pour exercer son droit de retrait ».L’exercice du droit de retrait n’est pas non plus justifié selon l’administration au seul motif qu’un collègue réside dans ou revient d’une zone de circulation active du virus ou qu’il a été en contact avec une personne infectée.

Sous réserve de l’interprétation des tribunaux, l’exercice du droit de retrait ne serait pas justifié dès lors que :

• l’employeur met en œuvre les recommandations nationales visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son personnel, à savoir :
  • permet à ses salariés en contact avec du public de régulièrement se laver les mains, et/ou met à leur disposition du gel hydroalcoolique ;
  • instaure « une zone de courtoisie d’un mètre » entre les salariés et le public ;
  • procède régulièrement au nettoyage des surfaces avec un produit approprié.
• l’employeur informe et prépare son personnel, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel.

L’administration précise à l’inverse que le salarié serait fondé à exercer son droit de retrait « pour la seule situation où, en violation des recommandations du gouvernement, son employeur lui demanderait de se déplacer et de séjourner dans une zone d’exposition à risque à l’étranger ou dans une zone de circulation active du virus sur le territoire national en l’absence d’impératif ».

« A contrario, si l’exercice de ce droit est manifestement abusif, une retenue sur salaire pour inexécution du contrat de travail peut être effectuée. L’exercice non fondé de ce droit ne caractérise pas l’existence d’une faute grave, mais peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Ces dispositions s’exercent le cas échéant sous le contrôle du juge ».

Préconisation

Il est préconisé de définir, si possible en y associant les représentants du personnel et les services de médecine au travail, sur la base des recommandations gouvernementales, les mesures propres à l’entreprise de nature à diminuer les risques (aménagements temporaires des locaux, du temps de travail, des accès, éventuellement distribution de masques pour les salariés les plus exposés).